行政審判視野下程序正當價值的實證考量

□ 潘昆侖，李瑰華

（西北政法大學，陜西 西安 710000）

十八屆四中全會審議通過的 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）提出：“要加快形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系，形成完善的黨內法規體系。”法律是治國之重器，良法是善治之前提，大國法治并非口號，而應落到實處。《決定》中“五項體系”的構建是法治國家、法治社會和法治政府一體化建設所要努力實現的的成果，而在所有體系的建構中離不開程序價值的衡量和保障，否則就容易異化。因此，拋開對個別國情和社會現實因素的考量單獨設定實體與程序二者關系時，應追求實體正義和程序正義的基本平衡，既要發現實體真實，又要保證程序真實，在此基礎上尋求最穩定的法治關系。基于此，筆者以1999年至2017年682份涉及程序性審查的行政訴訟判決書為樣本進行實證分析，以期管窺人民法院和審判人員對程序價值認知的現狀、問題以及癥結所在。

一、樣本說明及情況概述

筆者以行政案件中涉及程序性審判的案件為主要分析對象，就其數據說明如下：⑴數據來源。在中國裁判文書網中以“行政判決”“正當程序”“程序違法”和“程序瑕疵”為核心關鍵詞進行檢索后得到2636份裁判文書，再依據一定標準對其逐一進行篩選分析，最終得到682份有效數據。⑵結論可靠性。通過人工智能快速檢索時，對關鍵詞的識別可能存在誤差，但因樣本基數大，所得到的有效數據涉及領域、地域和行政行為種類等多方面，數據的真實性和完整性受誤差影響較小，結論可靠性完全可以得到保障。⑶分析范圍。樣本涉及四級人民法院和一審、二審、再審及提審，涵蓋面廣泛。⑷時間跨度。1999年—2017年，其中包括修訂的 《行政訴訟法》2015年5月施行之前和之后的案件。

筆者對樣本進行分析后發現：1999年—2017年，全國各地人民法院在行政審判中對程序價值的認知標準、認知程度以及運用的能力大相徑庭。作為典型的政策實施型國家，我國人民法院在長期的審判活動中受 “司法判決結果的公正即實體公正作為衡量是否公正的主要標準”［1］影響，在司法活動和司法行為中存在“重實質正義而輕程序正義”的價值取向，程序公平可謂司法公正的邏輯起點和價值核心。［2］因此，筆者主要探討程序正當原則在我國行政審判中所體現的司法功能以及對行政行為的違法性予以否定的能力和尺度，以此了解程序正當原則對維護司法公正和保護當事人合法權益的價值抉擇。此外，筆者在對不同案由和行政行為的種類與程序的關系、判決類型的選擇與程序的內在關系等與程序價值相關的變量信息進行分析的同時，借助領域分布、地域分布、涉及行政行為種類、裁判類型及依據程度等因素剖析了程序正當“中國化”的發展趨勢、法院的裁判規律及程序正當的“中國標準”和“中國化具體內容”，以期尋求程序正當原則在我國的發展良策。

二、程序正當原則的現實性探究

（一）程序舉步維艱，實體盤石桑苞

2004年，國務院頒發《全面推進依法行政實施綱要》，將“程序正當”規定為政府依法行政的基本原則和基本要求，并將其納入到規范性文件層面，成為行政主體行政行為的效力依據。然而，從樣本裁判結果來看，程序正當在我國的發展歷程可謂舉步維艱。人民法院因程序事由做出裁判的案件有86件，約占13%；程序瑕疵，不足以影響實體真實的案件有28件，約占4%；因實體事由做出裁判的案件有568件，約占83%（見表1）。從樣本裁判結果分布年份來看，人民法院因程序事由做出裁判的案件在2008年以前基本不存在，2009年以后呈現緩慢曲線上升態勢；程序瑕疵案件，法院基本是依據實體問題做出裁判，但在審理過程中能指出程序瑕疵。通過數據對比可以看出，實體真實仍是人民法院審理案件所追求的基本目標，依據實體做出裁判的案件基本呈現曲線上升（見表2）。

表1 法院裁判側重的審理依據

表2 法院裁判側重的審理依據與年份分布

分析結果令人頗感意外，我國自1997年起就提出建設“社會主義法治國家”，然而，目前實體與程序不能同步發展，導致法治建設出現不平衡、不合理的現象。美國著名法學家達瑪什卡將法律程序依據特定的標準劃分為政策實施型程序和糾紛解決型程序，［3］隨著全球化的發展，各國交流日趨密切，政策實施型程序和糾紛解決型程序出現匯流。然而，程序獨立價值的天窗雖已開啟，但并未完全敞開。受能動性國家價值選擇、政策實施型法律程序基本特征的束縛以及社會其它因素的影響，程序的價值仍顯得異常薄弱。因此，實體高于程序的價值選擇目前仍占據主導地位，實難撼動，人民法院判決注重事實真相，追求實體正義，在一定程度上甚至可以為尋求實體真實而犧牲程序真實。

（二）“違反法定程序”“程序違法”“程序瑕疵”與“正當程序”之間的爬梳剔抉

在我國的 《行政訴訟法》中，“程序正當原則”的價值體現在正反兩種說法上，即“程序合法”與“違反法定程序”“程序違法”以及“程序輕微違法”。“程序輕微違法”在這里可作“程序瑕疵”理解，而“程序瑕疵”與“程序違法”在一定程度上存在復合的情形，“程序瑕疵”涵蓋于“程序違法”中，由于對裁判結果的影響力不同，筆者將其分開剖析。在全部樣本中，人民法院在判決書中單一指明“程序違法”的案件有70件，約占10%；單一指明“程序瑕疵，不足以影響實體真實”的案件有28件，約占4%；單一指明“違反/符合正當程序”的案件有321件，約占47%；單一指明“程序合法”的案件有196件，約占29%；因裁判文書中含有程序價值考量之意而未作說明的有67件，約占10%（見表3）。

對數據進行分析的結果顯示：⑴行政執法環境不容樂觀。在全部樣本中，行政主體執行行政行為的程序合法性占比29%，這表明行政主體對行政程序的重視度不夠。⑵對“正當程序”一詞運用率達到47%，值得思考。筆者認為，這與我國司法語境中的“微妙語言”息息相關。同樣是違反程序，而人民法院在認定違反程序時所適用的詞語有所不同，“程序違法”“程序瑕疵”與“違反法定程序”三者都指違反正當程序，但給人感覺是完全不同的。“程序違法”可謂一語中的地否決了行政機關所做出行政行為的效力，表述太過于嚴苛，為了平和解決行政糾紛，法院多使用正當程序原則來表述行政主體違反法定程序的事實。這說明，正當程序在我國是工具性使用，而非理念性使用，與正當程序的主旨涵義還存在差別。

表3 對于程序問題的用語規范選擇

（三）程序正當所涉及行政行為的種類由單一走向多元，由傳統走向新型

在不同行為性質與程序正當原則的關系上，全部樣本涉及傳統的行政處罰、行政許可和行政強制的案件有237件，約占34.7%，其中涉及行政強制案件有131件，約占19.2%（見表4）。由于傳統的“行政三部曲”是行政法的基礎性行政行為，與各方關系主體聯系密切，因而在社會發展中始終處于不可或缺的地位，扮演著重要角色。近年來，行政強制案件數量畸高。行政強制作為對當事人采取直接的“侵占”行為，肯定要遵循嚴格的法定程序，而行為人多對此采取敵意的態度，二者自然矛盾加劇，這在房屋拆遷方面表現得尤為明顯。為緩解矛盾，行政確認、行政給付、行政合同等新的行政行為應運而生，程序正當所涉及行政行為的種類也由單一凸顯走向多元并進。行政行為在新時期、新領域所呈現的復雜性、專業性等特征，使得司法機關在程序方面對違法行政行為進行審查時多引用程序正當原則作為裁判標準。

表4 行政行為種類分布比

（四）裁判類型是程序正當原則的歸宿地

裁判類型的選擇與程序價值的實現、程序權威的樹立息息相關。2015年5月實施的修訂后的《行政訴訟法》將判決類型限定為駁回訴訟請求、撤銷、履行、變更和確認違法五種。裁判類型除了包括這五種判決類型外，還包括駁回起訴，它針對的是不符合法律規定的起訴條件的起訴。筆者在對樣本進行分析后發現，五種判決類型中，撤銷、確認違法與駁回訴訟請求多為人民法院所青睞，三者共640件，約占94%；履行屈指可數，共16件，約占2.3%；變更為0。此外，駁回起訴共25件，約占3.7%（見表5）。拋開實體，在涉及程序性價值考量的行政案件中，撤銷、確認違法和駁回訴訟請求與程序的價值表現密切相關，違反法定程序是法院判決撤銷行政行為的直接法律依據，當人民法院采用撤銷或者確認違法的判決時，意味著對行政行為的程序違法予以具體和正式的認定，而當人民法院采用駁回訴訟請求的判決時，表明行政機關的執法程序經過了司法的檢驗，予以認定符合法律規范，以此維護司法公正和保護當事人的合法權益。可以說，每一項裁判類型的運用都是程序正當在該項案件中所要到達的歸宿地。至于履行判決和變更判決，其運用與我國的現實司法環境有關，人民法院對此有著現實因素的考量，主要涉及行政權與司法權的關系，二者關系錯綜復雜，筆者在此不作說明。

表5 裁判類型與案件數量

三、程序正當原則的本土化建構

國務院發布的 《全面推進依法行政實施綱要》將程序正當原則劃分為三個層次并予以明確說明：“行政機關實施行政管理，除涉及國家秘密和依法受到保護的商業秘密、個人隱私的外，應當公開，注意聽取公民、法人和其他組織的意見；要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。行政機關工作人員履行職責，與行政管理相對人存在利害關系時，應當回避。”這是國家對行政主體嚴格規范執法所提出的要求，不僅對行政機關具有指引、強制的作用，而且對人民法院審判也具有參照和依據說明的作用。

筆者參照國務院對程序正當所定義的事項，對樣本數據進行分析后得出如下結論（由于一項案件可能存在違反多項程序的情形，所以分析所得出的各類項之間存在復合情況）：（未）聽取當事人或者利害關系人意見的案件有208件，約占樣本總數的31%；當事人陳述、申辯等相關權利保障事項的案件有332件，約占樣本總數的49%；（未）履行告知義務的案件有316件，約占樣本總數的46%；關于文書送達程序的案件有89件，約占樣本總數的13%；涉及聽證事項的案件有65件，約占樣本總數的9.5%；與說明理由相關的案件有46件，約占樣本總數的6.7%；保障知情權，予以公開事項的案件有137件，約占樣本總數的20%；行政行為程序前后事項倒置的案件有49件，約占樣本總數的7.2%；回避事項的案件僅占7項，約占樣本總數的1%，此外還有人民法院根據案件特點自己衍生出的特殊涵義的案件38件，約占樣本總數的5.6%（見表6）。由上述數據可以看出，人民法院在日常行政案件審判過程中所認定有違程序正當原則的事項，與國務院發布的參照標準基本一致，僅有個別出入，如說明理由、程序顛倒與回避等。將事項進行整合，可以將聽取意見、聽證和陳述、申辯權納入行政參與范疇，履行告知義務、送達文書、說明理由以及通知納入行政公開范疇，回避納入行政中立范疇，行政程序實施順序倒置等納入行政公正范疇。這“四個范疇”是程序正當原則“中國化、本土化、法院化”的基本成果，構成了我國人民法院認定是否符合程序正當原則的標準，只是目前在實務界呈現出發展不均衡的現象，行政參與和行政公開占據了程序正當原則的半壁江山，而行政中立與行政公正大多數情況下只是“點綴”。

表6 法院審判中認定程序違法事項

四、程序正當原則的現實困境探析

“構建新六法體系”是我國學理界和實務界共同的法治期待。目前，尚沒有統一的行政程序法，為維護司法公正，保障當事人的合法權益，人民法院以程序正當原則來審查行政行為的合法性有其必要性。但由于原則的抽象性和不確定性，導致審查過程中出現一些問題，具體而言：

（一）程序正當原則反施加于原告

《行政訴訟法》的根本要義就是規制公權力依法行政，保護公民、法人和其它組織的合法權益。因此，人民法院在審判過程中運用程序正當原則審查行政行為的合法性時要緊扣 “限權保民”的基本要義，尊重及保障雙方當事人的合法權益。但在個別行政案例中，程序正當原則的適用與程序正當的實質內涵相悖，異化為人民法院借以規制行政相對人、偏袒行政機關的托辭。［4］如邱顯自、王誠香與衡南縣公安局治安管理行政處罰一案（［2013］南法行初字第46號），湖南衡南縣人民法院認為衡陽市南岳機場是省重點工程，原告覺得在拆遷安置過程中自己的合法權利受到侵害，其訴求要通過正當程序進行，因此依據正當程序原則駁回原告訴訟請求。再如羅永才不服習水縣公安局行政處罰、習水縣人民政府行政復議一案 （［2016］黔03行終字15號），行政機關認為羅永才應當通過正當程序反映問題，人民法院對行政機關作出的處罰決定予以支持，認為符合法定程序、量罰適當。上述裁判是對正當程序原則的濫用，背離了正當程序的基本價值，不僅嚴重損害了當事人的訴權與其它合法權益，而且給司法裁判的公正性和權威性帶來了消極影響。

（二）工具本位，喪失基本理念的透析

程序正當原則之所以在程序違法事項中被高頻率地適用，主要原因在于人民法院在樸素的程序正義觀念指引下將其作為替代性工具使用，但實質并沒有真正考慮程序正當的深層基本理念。田永訴北京科技大學案對正當程序的發展具有里程碑式的意義，并收錄到《最高人民法院公報》，在人民法院的判決書中僅指明違反程序的事實，而沒有指明該事實的法律依據。①案號：［1998］海行初字第142號。法院判決書指出：被告有義務將退學決定直接向本人送達、宣布，允許當事人提出申辯意見。但法院沒有指明這一理由的法律依據，可見，法官們沒有依據具體的條文判案。在該案的審理法官接受社會各界訪談的內容中，并沒有證據顯示法官們在判決時擁有英美法中關于正當程序原則的充分知識，也沒有證據顯示法官們在判決時具有運用正當程序的清晰意圖，［5］他們是憑借樸素的程序正義觀念形成了法官判案時的信念。［6］可以看出，正當程序在我國是工具性使用，而非理念性使用，與正當程序的主旨涵義還存在差別，它肩負著協調司法機關與行政機關和諧相處的“重擔”。在某國際有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會一案中（［2009］北京一中行初字第1486號），人民法院指出，商標局作出的商標駁回通知書中并未將“國尊”一詞解釋為“國家尊嚴”，被告在被訴決定理由中增加這一解釋違反了行政正當程序原則。這是對正當程序的曲解應用，僅是一筆帶過的工具說明，而沒有任何特殊價值理念。在胡亮與長沙市開福區人民政府行政征收一案中（［2013］岳行初字第00220號），人民法院在判決書中表述被告未提供進行了界定公共利益必經程序的證據，違反了正當程序原則。這是對程序正當涵義的悖離，僅將其當作彌補漏洞的說明工具，而非真正追求程序正當所體現的公開、公平、公正的司法價值。

（三）程序依附于實體，忽略程序本位，傾向程序工具

程序具有依附性，是政策實施型程序國家的典型特征之一。人民法院在案件審理過程中，程序正當多數情況下只是判決說理層面無關緊要的一部分，程序依附于實體，不起實質性作用，傾向于程序工具主義，而忽略程序本位。［7］通過對樣本數據的分析可以發現，人民法院因程序違法單一事由而做出判決僅約占全部樣本的13%，其余的都是依據實體錯誤而做出的裁判。在溫州市新亞文具有限公司與溫州市人民政府行政登記一案中（［2011］浙溫行終字第253號），人民法院查明被告作出更正登記前未履行告知義務并聽取相對人的陳述和申辯，但鑒于該程序瑕疵不能否定原設定土地登記確有錯誤的客觀事實，不影響被訴更正登記結果的正確性，不會造成上訴人實體權益的實際損害，因此駁回起訴。在萬州區熊家凱程汽車修理廠與萬州區安全生產監督管理局安監行政決定一案中（［2016］渝02行終398號），人民法院認為本案被上訴人作出現場處理措施決定前未聽取上訴人陳述和申辯不足以認定為行政程序違法，而應認定為程序瑕疵，最終做出駁回訴訟請求的判決。重實體真實輕程序真實，容易引發冤假錯案，但過于重視程序而輕實體，事實正義也往往難以得到維護。如何衡量好二者的地位是問題的關鍵，在追求實質正義的同時需要堅守程序本位，方能尊重人權和實現公平正義。［8］

（四）審查認定的標準不一，理論性說明不足

人民法院依據長期的實踐活動總結了一套符合自身辦案的標準指南，程序違法的認定就置于其中，但對程序正當的認定程度和程序違法的影響力在裁判結果中所占比重，不同法官在審查認定上的標準并不統一。在徐德義、江阿毛與奉化市公安局行政登記一案中 （［2015］甬寧行初字第43號），人民法院認為該案行政行為對原告的權利義務產生實際影響，被告在作出被訴行政行為之前未給予原告陳述和申辯的權利，違反法定程序，遂據此判決撤銷。與萬州區熊家凱程汽車修理廠與萬州區安全生產監督管理局安監行政決定案件相比，同是未聽取陳述、申辯的程序違法行為，兩地人民法院的認定程度不一（程序瑕疵、程序違法）。此外，程序正當在我國人民法院判決書中僅為說理部分的某一事項說明依據，與判決書后文的裁判依據缺乏關聯性，這也不利于司法權威的樹立。

五、推進程序正當原則日臻完善的相關建議

社會變化日新月異，法律規范為保證自身的安定性，難免在社會發展過程中存在某些層面上的滯后性，因此司法能動主義就顯得格外重要。筆者認為，應以“窮盡規則救濟”或“無善治規則可適用”為前提，通過法律原則彌補法律漏洞，實現社會公正。

（一）積極構建行政程序法，讓程序正當真正“有法可依”

目前，學界對行政法法典化問題的探討比較熱烈。但我國正處于全面深化改革的深水區和攻堅期，政府既是推動改革者，也是被改革的對象，因而正處于調整狀態，此時構建作為行政法法典化一部分的行政程序法面臨重重困境。程序正當的基本涵義體現在各項單行法規范中，沒有形成統一的結構體系，行政機關在實施行政行為時難免掛一漏萬。如在行政復議過程中，行政主體既要知道《行政復議法》中與此相關的程序條款，還要知道該項行政行為所涉及的其他單行規范中的程序條款，這既是對執法主體的挑戰，也是對司法機關的考驗。實踐中，在制定《行政程序法》時應明確程序正當原則的內涵和效力等問題，為人民法院適用程序正當原則提供堅實的制定法依據。［9］

（二）尊重程序價值，保障程序公正，建構程序正當原則的審查標準

對行政行為進行程序正當性審查時，可能要面對行政權與司法權的復雜關系，人民法院要以司法功能為起點，尊重程序價值，保障程序公正，結合案件自身特點，遵循合規性、民主性、可操作性以及比例原則等審查標準，以保證自身的司法公正，同時督導行政機關依法行政。首先，合規性。行政主體的行政行為要符合相關法規范文件的正當程序要求，審查時不得自由裁量，不得設定限制性事項，以行政事項作“原始審查”。其次，民主性。程序正當的基本要義就是充分聽取行政相對人、利害關系人的意見，保障相關人的參與權、救濟權。因此在對程序正當價值考量時，要把握行政主體遵循程序正當的程度。再次，可操作性。人民法院要保證自身在司法實踐中所總結出來的程序正當價值的內涵具有可操作性，對某一行為的程序認定，禁忌過于繁瑣或過于簡略，防止無法操作的情況出現。最后，遵循比例原則。程序價值固然寶貴，但基于社會現實因素，有更高層次的價值需要保護時，程序價值要予以取舍。如撤銷行政行為會給國家利益帶來巨大損失時，不能僅考慮程序價值，以未聽取意見違反法定程序為由而認定無效予以撤銷。要完善程序正當原則的審查標準，將程序公正與實體公正有機結合起來，實現“質”和“量”的兼顧。

（三）尋求司法能動主義，發揮最優程序價值

在我國，有學者提出，人民法院并不缺乏司法能動主義的沖動，也不完全缺乏法律適用的空間，在這局促的空間里，人民法院展示了維護正義、發展法律的能動主義立場和潛力。［10］實踐中，人民法院通過擴充正當程序原則的內涵，以達到適用的目的，實現程序的獨立價值。如行政主體在作出對相對人不利的行政決定時，應盡到充分的告知、送達和聽取意見的義務，這些是從現有法律規范中可以間接推導出的（《行政處罰法》第31條、第32條，《行政強制法》第18條、第20條、第25條，《行政許可法》第32條、第36條、第38條、第47條等）。但有些法律未做任何明確規定的，人民法院為了追求司法公正，實體主義和程序正義的有機結合，擴大程序正當的適用范圍，將信賴利益、法定期限、明顯不當、復議上訴不加重處罰、法無命令即禁止等納入到程序正當范疇。此外，人民法院通過模糊正當程序和法定程序的界限，在“違反法定程序”“程序違法”“程序瑕疵”與“正當程序”之間爬梳剔抉，充分體現了司法能動主義的價值選擇，有助于擯棄機械適法、被動等法的局面，從而讓程序正當的理念適用更加廣泛，進而實現司法公平、程序正義，達到最優的程序價值。

結 語

“正當程序原則”是我國在法治建設過程中移植過來的，從正當程序的原始母國英國和美國的法治歷程看，它一直作為一種理念存在而非實定原則，指導著行政機關依法行政，實現著自身的程序價值。引入我國后，因其與國人樸素的程序正義觀念不謀而合，因而將其納入原則范疇，予以實定化。目前，“正當程序原則作為一項能夠獨立生存、直接適用的法律原則還沒有確立，行政主體的違法后果仍沿襲傳統的嚴格規則主義模式，缺乏將正當程序和法定程序相結合的規范，與行政正當程序原則所體現出來的法定性與靈活性相平衡的精神不符”。［11］盡管如此，程序的價值仍是一國法治建設中不可忽視的力量，是人權建設的基礎，尤其在我國“一帶一路”倡議大背景下，程序本位對保障倡議成果和解決區際司法問題具有重要的作用。隨著正當程序規定在我國立法與司法中得到不斷完善，人民法院的公信力在逐步提升。在我國全面推進依法治國和深化行政體制改革、實現治理能力和治理體系現代化的道路上，程序正當依然在行走，依然在爭鳴。

［1］徐顯明.何謂司法公正［J］.文史哲，1999，（06）.

［2］徐顯明.程序公平：司法公正的邏輯起點［EB/OL］.法學時評網，2015－07－27.

［3］（美）米爾伊安·達瑪什卡.司法和國家權力的多種面孔［M］.鄭戈譯.中國政法大學出版社，2015.114.

［4］［9］孟凡壯.論正當程序原則在行政審判中的適用——基于75份運用正當程序原則的行政訴訟判決書的分析［J］.行政法學研究，2014，（04）.

［5］［10］何海波.司法判決中的正當程序原則［J］.法學研究，2009，（01）.

［6］何海波.晨光初現的正當程序原則［A］.中國法學會行政法學研究會2008年年會論文集［C］.浙江工商大學出版社，2009.370.

［7］周佑勇.行政法的正當程序原則［J］.中國社會科學，2004，（04）.［8］喬雄兵.外國法院判決承認與執行中的正當程序考量［J］.武漢大學學報（哲學社會科學版），2016，（05）.

［11］呂新建.行政法視域下的正當程序原則探析［J］.河北法學，2011，（11）.