淺談私法的實質及其限制公權力的作用分析

盧彥忻

【摘要】基于市場調節的巨大優勢，伴隨著我國市場經濟改革的不斷深入：民主憲政的不斷發展，保障人民享有權利，排除國家權力的不必要干涉……黨的十九大再次強調簡政放權，政府職能轉化，加強監督，限制公權力。私法涉及公民彼此的商業和交往，家庭和繼承的法權，簡單說，私法構成了公法較為穩定的基礎，觸犯一種私法變化而存在的既得利益，往往比抵觸一項政治制度變革帶來的現實利益更加困難，因此，私法在限制公權力的舞臺上扮演著重要角色可謂舉足輕重。對私法實質內涵的分析及其限制公權力的作用做具體的分析和闡述。

【關鍵詞】簡政放權私法實質內涵公法公權力限制一、引言

沿著時間的脈絡去思考私法，起初的私法是那些精英識別自己的利益和追求自己利益設置的。商業的發展和資本主義政權的最終確立為私法的進步與完善提供了沃土。但私法的精神與實質究竟是什么？黨的十九大提出“讓市場在資源配置中起決定作用，限制政府權力，簡政放權，進一步保障人民的基本權利”。2016年6月14日，國務院頒發，《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的建議》正式確立，加快競爭審查制度研究，限制政府權力，規范政府行為，防止政府權力對市場次序和人民行使權利的不合理干涉，促進公平的競爭次序形成，進一步劃清政府的權利邊界！如何從法律的角度去科學合理的限制公權力？以及私法的價值對限制公權力具體作用體現在哪些方面？

二、私法的精神實質——私權是其他權利的起源，是獨立的法權存在

傳統觀點認為，私法只是公法的一種擴散，是公法的組成部分，但早在羅馬法起源中私法就已經得到了表達，即個人私權是一切權力的出發點和歸宿。正如盧梭所說：一群沒有祖國，沒有家園的，從一種社會關系中脫身的強盜們締結的一項社會契約。就像羅馬法賦予權力客體不受限制的權利，而且這種權利的行使只能是通過其他個人的私權，或是為了所有個人的利益而通過公法從外部予以限制，在此，服務于私權是最終目的。1789年，法蘭西《人的權利和公民的權利宣言》規定：“私權是不可侵犯和神圣的權利”進一步確立了私權的地位。同樣在德國的《少年福利法》和《少年法院法》規定：每個德國兒童都有受教育的權利，如果子女受教育的權利請求不能從家庭得到滿足，則提供社會救助。很顯然，受教育權是個體的私權，是神圣不可侵犯和剝奪的權利，是“上層建筑”之公法基礎，它存在于社會的方方面面，無孔不入，與個體聯系最為緊密，在這一層次公法只是服務于私法的工具，是保障私權的手段，正如德國兒童受教育請求權無法在家庭得到滿足時，政府必須做努力，因為私法，私權利是一切權力的出發點和歸宿。早在《魏瑪憲法》就確立了以私人所有權，契約自由，一夫一妻制度，繼承權基礎上建立的私法次序，鄭重莊嚴宣布四大私法的基本概念。

社會主義國家中國也是如此。作為我國的根本大法——《憲法》，2004年3月14日，中華人民共和國憲法修正案將人民的基本權力提到了國家機構的前面，以根本大法的形式確立保障中華人民共和國公民的私權利。《中華人民共和國憲法》第13條規定：國家保護公民的合法收入，儲蓄，房屋和其他合法的財產所有權。國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權……《中華人民共和國國家賠償法》第2條規定：“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規定的侵犯公民，法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害者有依照本法取得國家賠償的權利。與此同時，《中華人民共和國物權法》對私權利的規定更是細致。《中華人民共和國物權法》第1條規定：為了維護國家基本的經濟制度，維護社會主義市場的經濟次序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。第4條規定：國家、集體、私人的物權和其他物權人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯……中國以立法的形式在確立和保障這個體權利的地位和實現，承認著私法的歸宿性，可以說，經濟越是發展，體制越是完善，國家對私權利的保障也會越完善，私權的地位越凸出，司法的精神實質也會更加清晰。改革開放以來，中國的法律體系的完善，從這一層度上說主要就是私法制度的自我完善和超越，是私法精神實質的折射，更是對公法及公權力的某種制衡。總之，私法的精神實質，是其他法的精神起源，是一種獨立的法權存在。

三、私法的靈魂——區別于公法的自治意思

何為公法？何為私法？簡單的闡述：如果一項義務產生于他方的命令，那么這項義務原則上就屬于公法；而私法上的義務原則上產生于義務人的自我服從；正如不論如何，愿不愿意，公民必須要交納稅款，必須要遵守交通法規。以及特殊職業帶來的特定義務，如作為陪審員或者陪審法官必須要盡責，要嚴格準守實體法及程序法的相關規定。《中華人民共和國憲法》第十條規定：“城市的土地歸國家所有，農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的外，屬于集體所有；宅基地和自留山，自留地，也屬集體所有。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用，任何組織或者個人不得侵占，買賣，出租或者以其他形式非法轉讓土地。一切使用土地的組織和個人必須合理利用土地”第10條關于土地所有權的規定，是公法范疇的條例，個體和組織沒有私法所有權，是公法權利對私法權的絕對排斥，是公法強制性對私法意識自治的絕對限制，他所帶來的直接后果表現為：無論私法主體付出多大的客觀努力，主觀意識是多么強烈，都無法行使私法上的請求權。

私法卻恰恰相反，個人主義——利己主義是其特點，“權力”這個概念在私法領域已經構成了這個世界的核心。我們或許從權力的法律本質可以將其理解為法律所保障的意志力量或法律政策的動機（即在授予權力時用于指引立法者的立法理由）可以將其理解為法律所保護的利益。私法權力實際上是以權力人的權力內容為確定方向為權力人的意志打開了自由之路，即使在個別情況下權力的行使對權力人毫無意義可言——聾啞人依舊對自己的擴音器和耳機享有請求權。之所以賦予絕對的私權，如出借人對借用人的返還請求權，是因為權利人在大多數情況下對權力的內容享有利益，正如出借人對借用人的返還就享有利益。這是私法自治下保護的一種自利的利益，這往往同時也是道德上的人格利益。私法自治賦予我們幾乎絕對的請求權，這就是私法自治的形式。剛通過的《民法典總則》第四條規定：民事活動應當遵循自愿，公平，等價有償，誠實信用的原則。將自愿原則寫入了民法典總則部分。同時《民法典總則》55條規定民事法律行為應當具備下列條件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或其他社會公共利益。將意思自治貫穿到民法具體的民事法律行為上。《民法典》59條規定了意識不真實的變更與撤銷，行為人對行為內容有重大誤解，顯失公平的可以撤銷，維護了私法意思自治。概括說來：私法的強烈自治乃私法的靈魂，嚴格的區別于公法。

四、私法的特性在限制公權力的作用

公法是政府權力取得的直接依據，公權力的行使要嚴格依法取得，但公權力的界限卻往往難以準確界定，導致一系列問題。在學者看來界限難以確定的根源從法律角度分析在于立法的模糊性和不合理性。具體來說，公法與私法的矛盾性，公法要求絕對的對生產資料的控制與私法個人所有權的不可調和的矛盾；而在我國更多的表現為公法調節的客體范圍過大，形成了對私法自治的壓迫，表現之一就是市場的調節功能受到抑制。以《中華人民共和國刑法》關于貪污受賄的規定為例；在有限的生產資料背景下，私人個體或組織為了最大化的追求自己的利益，要求市場極度的自由，以方便其在商業中的個體意思自由最大化，這恰恰是與私法的精神相符合的；換而言之，若私法調節的領域大些，私人追求個人所有權就能得到較大的滿足，反之，則受阻。而公法剛好將過多的公共資源以法典的形式規定在其控制下，換而言之，此時資源的取得必須經過政府的手，這正為貪污腐敗提供了一片沃土。因此，若能在私法的立法上采取措施，合理減少公法的調節廣度和深度，必定對貪污腐敗有很大的抑制作用，同時可以更好的發揮市場的調節作用。

五、結語

極端地說，如果社會主義法律制度就是一種不再認有私法自治的話，反倒是將經濟，家庭，商業等作為公法的組成部分，將社會財富與生產分配作為可以委以社會任務的教育方式，那么又何談簡政放權，何談廉潔建設？公權力又何以制約？當然，學者的觀點絕非另一個極端的一味放大私法的自治性，正如無政府主義者一味地將所有權轉化為私權，豈不是縱容或承認了用契約自由代替了公法賦予政府機關的發號施令權？

商法等私法在私權主義的法律時代，總是扮演著法律演變的先鋒角色。筆者認為，在《民法典總則》后的民法分則及其他部門的立法進程中，充分考慮私法對公法的限制作用，合理擴大私法的調整范圍或深度，使公法私法界限清晰，保持雙翼的平衡。

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