不動產“先抵后租”時租賃權與抵押權的權利沖突研究

摘 要 本文通過在實際市場經濟背景和立法背景下提出研究的問題、闡述不動產租賃權和抵押權的性質、分析沖突的原因、結合我國立法和司法中對“先抵后租”情形下不動產租賃權和抵押權時的優先順序的內容，從社會生活的可行性角度出發，在權利除去的必要性視角下，對租賃權與抵押權沖突中的承租人的租賃權進行剖析，對承租人的特殊保護制度和寬限期等救濟機制進行探索以及研究。

關鍵詞 租賃權 抵押權 先抵后租 權利沖突 協調

作者簡介：卓越，華南理工大學。

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.337

一、問題的提出

在社會生活中，同一標的物上同時存在著兩種不同性質權利的現象十分常見，最典型的便是不動產所有人先在不動產上設立了抵押權，而后又將該不動產租賃給了第三人的情形，以下全文則簡稱這種情形為“先抵后租”。在租賃關系存續期間，若該不動產抵押人與抵押權人約定的債務履行期限尚未屆滿，或債務履行期限屆滿之時抵押人能償還債務，則租賃權與抵押權并不產生沖突，但若在租賃期間內觸發了抵押權人行使抵押權的條件，抵押權人將抵押的不動產進行拍賣或變賣，則租賃權與抵押權之間產生了權力效力先后次序的沖突。以下筆者編寫出了一個例子具體分析說明“先抵后租”之情形：

2015年12月，曹某向甲銀行貸款50萬元，以其名下的一套房屋作為抵押，并依法辦理了抵押登記的手續。2016年7月，曹某將這套房屋出租給了范某，約定租期為五年。2016年9月，曹某向甲銀行的貸款到期未歸還本息，甲銀行遂對曹某提起民事訴訟，要求法院對曹某的抵押房產進行拍賣償債，房屋最終被某公司成功拍得。但在某實業有限公司要求范某某搬出租賃的房屋時，遭到范某的拒絕。某公司是否可以要求范某某搬出該租賃房屋呢？這就涉及到了在“先抵后租”的情形下，租賃權與抵押權在其效力優先次序上的沖突問題。

二、不動產租賃權、抵押權的性質及沖突原因

（一）不動產租賃權的性質

租賃權實質上就是一種對租來之物的使用利用和收取利益的權利。不動產租賃權是指在不動產所有人與承租人圍繞不動產這一標的物成立租賃法律關系后，承租人依該租賃合同，對標的物享有的占有、使用和收益的權利。關于不動產租賃權的性質問題，學界上對此的爭議存來已久。

一種觀點認為，不動產租賃權是一種純粹的債權。租賃權依租賃合同的存在而產生，基于這種合同約定的權利義務關系，不動產租賃權的實現依賴于不動產所有人的給付行為，它僅僅是一種請求權，而非可以獨立支配標的物的權利。

另一種觀點認為，不動產租賃權是一種具有物權性質的債權。此種觀點源于《德國民法典》第571條的第一款的規定：“出租人的土地在交付于承租人后，又因出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得其在所有期間因租賃關系所產生的權利與義務?！边@也是民法中著名的“買賣不破租賃”原則。這一觀點中不動產租賃權雖在本質上仍未脫離債權的范疇，但其卻具有了類似于物權的對抗效力，即賦予了其在債權基礎上的部分物權效力。

還有一種觀點認為不動產租賃權是一種物權。在租賃物交付前，承租人僅對出租人享有請求權，至此的確仍符合債權的相對性特征。但在租賃物交付之后，承租人便享有了對于租賃物可排除任何他人妨害其占有、使用、收益的權利，其權利本身便具有了對世性。所以應將作為過程的租賃合同與作為結果的租賃權徹底分離，納租賃權于物權的體系中。

（二）不動產抵押權的性質

作為“擔保之王”的抵押權，是擔保物權中的最重要的權利，指抵押人為了擔保在債權債務關系中債務的清償，以其作為抵押財產的所有人或其他有權處分人的身份，將特定的物或者權利在抵押人不失去對該抵押標的物的用益權利的情形下，在標的物上為第三人設立抵押權，若到期債務人仍未清償債務，那么抵押權人得以依法定程序實現其抵押權，就抵押標的物變價后的經濟利益優先受償的權利。不動產抵押權則是為擔保債務的履行，債務人或第三人以其特定不動產（如土地、房屋等）作為抵押物，在并不移轉占有的條件下將該不動產交由抵押權人支配，在債務履行期間屆滿但債務人不履行償還義務時可對其變價優先受償的權利。

（三）不動產租賃權與抵押權的競合

當一個相同的不動產上同時存在著租賃權與抵押權（不分順序先后）時，便稱為是二者的競合情況。這兩種權利在性質上是兼容的，因為抵押權的存在并不對不動產的占有做出要求，它追求的是不動產在市場上進行交換的價值，而租賃權則會移轉不動產的占有，追求的是對不動產進行使用的價值?？梢姴粍赢a租賃權與抵押權在設立時因其性質的相容性并不產生沖突，然而當抵押人的債務到達期限后仍不清償的，抵押權人依據抵押合同可以要求實現抵押權，當其處置被抵押的不動產時，便與該不動產上租賃期間尚未屆滿的承租人享有的租賃權產生了關于二者權利效力誰優先、誰劣后的權利沖突。

三、“先抵后租”時權利沖突的協調對策——以承租人權利除去的必要性為視角

（一） 我國法律及司法解釋的立場

我國《物權法》第一百九十條中對標的物上抵押權設立在先、租賃權設立在后的情形作出了相關規定：“訂立抵押合同前抵押財產已出租的，原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的，該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！背酥猓凇稉７ń忉尅返?6條和《城鎮房屋租賃合同解釋》第20條中也從反向規定了在不動產設立租賃權前已抵押給第三人的，人民法院不予支持出租人對抵押權實現后的新不動產所有人要求繼續履行原租賃合同的訴求。由此可見，在我國現行的法律及司法解釋的立場上來說，不動產租賃關系不得對抗已在先登記了的抵押權，在“先抵后租”的情形中，因承租人有事先從不動產權登記信息上了解所租賃不動產的物上負擔情況的可能，其租賃行為屬于自擔風險的行為，所以不動產承租人的租賃權因抵押權的實現而當然地、無條件地除去。

（二）我國立法中有關“先抵后租”相關規定的缺陷

從一方面看，在“先抵后租”的情形中不動產租賃權與抵押權的權利沖突中正是反映了當前的法學理論對于不動產租賃權和抵押權性質的不確定、對承租人與抵押權人各自利益保護的平衡點的不確定，也反映了當前法律體系尚需進一步完善。但從另一方面看，“先抵后租”的情形中不動產租賃權與抵押權的權利沖突之日益劇烈，歸根結底是我國城市化進程和市場經濟繁榮發展所導致的人們對不動產的經濟效益最大化追求的結果。在大型城市的人才集聚過程中，大量外來人口涌入大城市，而囿于城市土地資源的稀缺，租賃房屋成為了外來人口在大城市中進行日常生活的主要居住方式。但目前我國法律法規中對“先抵后租”這種情形的規定，對承租人的租賃權除去過于絕對，在此情形中一旦抵押權人實現抵押權，抵押不動產發生所有權之轉移，承租人將因立即失去對不動產的租賃權而居無定所，但尋覓新的合適租賃之不動產往往需要一定的時間，在無居住之地的這段時間里，原不動產承租人只得以高價購買商業旅館的住宿服務。立法中缺乏對外來人口生存利益的傾斜保護，這無疑給外來人口增加了生存壓力，也不利于大城市人才的集聚，進而影響到大城市對周邊的中小城市和農村的輻射帶動作用。

（三）本文的觀點

本文認為，不動產承租人的租賃權的除去并不能當然地“一刀切”，而應建立在“當在后面設立的不動產租賃權的存在成為在前面設立的抵押權的權利人行使其權利的負擔”的前提上，不動產承租人的租賃權才應除去。

從抵押權人的權利實現上說，在債務履行期屆滿后，若債務人不償還債務，抵押權人行使其抵押權將作為抵押之物的不動產進行拍賣、變賣，以求得價金實現債權的清償，這是抵押權設立的應有之義，也是抵押權人最為重要的權利。若在“先抵后租”的情形中仍適用“買賣不破租賃”規則，那么在抵押權實現后新的不動產所有人仍需承受原租賃合同的約束，而限制了其對不動產一定的處分、使用的權利。因此，若此時不將承租人的租賃權除去，恐將減損抵押之不動產的交換價值，最直接的結果就是抵押權人在拍賣、變賣抵押的不動產時沒有人購買或拍賣、變賣所得的價金遠低于先前設立抵押權時抵押物的價值，這將嚴重損害抵押權人的利益；而承租人在知道或可能知道租賃的不動產上已有抵押權的情況下仍租賃了該不動產，在不動產因抵押權的實現而變更所有權時，便不應將其租賃權置于抵押權之上而對抵押權的實現產生“負面影響”。因此，“先抵后租”的情形中，租賃權不應成為抵押權人的權利實現的負擔，抵押權人的利益優先于承租人的利益。

從租賃權對抵押權實現的影響上說，在“先抵后租”的情形中，在抵押權實現之時，涉及到的是承租人與抵押權人的利益，承接上文的論述，這時抵押權人的利益應優先于承租人的利益得到保護。也就是說當抵押權人的利益與承租人的利益發生沖突，租賃權的存續負面地影響到了抵押權的實現時，承租人的利益才應讓位于抵押權人的利益。但如果租賃權的存續不會對抵押權的實現產生不良影響時，如不動產買受人在通過抵押人與抵押權人的協商拍賣或法院強制執行中依法律規定從拍賣人或拍賣法院處得知了該不動產上存在租賃權后，仍以合理的價格購買了抵押不動產，那么依《合同法》中的“權利瑕疵擔?！钡南嚓P規定，不動產買受人應當承擔因不動產上存在租賃權的瑕疵的責任，而維系原出租人與承租人所訂立的不動產租賃合同。再者，若因抵押的不動產租金較高，在拍賣、變賣中更加受到競買人的歡迎，從而使抵押權人的抵押權更順利地實現，甚至拍賣出更高的價金也不無可能。因此，在承租人的租賃權并未對抵押權的實現造成不良影響、或造成了有利影響的情況下不必將承租人的租賃權除去，能在兼顧承租人利益的情況下，優先保護了抵押權人的利益，可謂“兩全其美”，而不是不分場合地將抵押權置于租賃權前，忽視了承租人的利益。

倘若不在“先抵后租”的情況中不動產承租人權利除去加以“不動產租賃權的存在對抵押權的實現產生了不利影響”這一要件作限制，也可參照日本的“緩期交付”制度，結合考慮對承租人和抵押權人的利益協調，專門設立針對于承租人的特殊保護制度。如果承租人在不動產抵押權人行使抵押權的行為，如協商變賣、強制拍賣的行為著手之前就已經在該不動產上存有了租賃權，且該行為非是與抵押人惡意串通的前提下，可以賦予承租人在得知不動產進入抵押權實現的程序之日起合理的期間內仍然可以居住在租賃不動產中，并向抵押不動產受讓人給付原租賃合同約定之租金的“寬限期間”。這樣一來既不至于使抵押權的實現因租賃權長時間無法除去而負擔過重，也能給予承租人一定的時間另行尋找新的住處，保護其生存利益。此種方法相較于上一種不同的是，它不是在抵押權人的權利實現與承租人的租賃權均不受影響的前提下實行，而是在雙方的利益中折中取舍，使其可能遭受的利益損失最小化選擇。

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