論偶然防衛的可罰性

摘 要 本文從主張偶然防衛無罪和構成既遂的觀點入手進行批判，并從犯罪構成理論體系以及危險的判斷分別論證偶然防衛的可罰性。

關鍵詞 偶然防衛 可罰性 危險

作者簡介：劉露，云南大學2012級刑法學碩士研究生，研究方向：中外刑法學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.05.349

當今刑法理論上的諸多爭議，主要是集中在客觀主義內部，也就是行為無價值論與結果無價值論的論爭，這在偶然防衛處罰的問題上也不例外，但偶然防衛并非僅僅存在客觀方面的爭議，還存在主觀方面的爭議。在刑法理論界，對偶然防衛的處罰問題，主要有既遂說、未遂說和無罪論。一元的行為無價值論者主張既遂說，二元的行為無價值論者、二元的結果無價值論者主張未遂說，結果無價值論的二分說論者認為自我防衛型的偶然防衛成立未遂犯，緊急救助型的偶然防衛不為罪，一元的結果無價值論者主張無罪論。 無罪論完全背離一般國民的法感情和我國的刑法背景，既遂論并未考慮到法益權衡的情況，而未遂論的理由各不相同。本人認為，偶然防衛并非是因為不存在結果無價值而存在行為無價值，所以成立未遂犯，而是因為偶然防衛的結果（危險）本身無價值，所以成立未遂犯。也就是說，偶然防衛，即使沒有產生刑法規范評價上的法益侵害的現實結果（價值層面上），也產生了侵害法益的危險。這種危險并非是行為的危險，即使行為的危險和結果的危險本身就是難以完全脫離的，正如將行為的意志完全脫離行為也是不可取的一樣，這種危險也是屬于結果的危險。在這種立場上，似乎二元的結果無價值論更為可取，但結果無價值論原本是關于違法性的論爭，本身是建立在三階層體系和客觀的違法性上的，其所得出的結論似乎與立場相悖。在下文中，我將先排除偶然防衛無罪的可能，再分析偶然防衛不構成既遂犯，最后從犯罪構成理論體系及危險的判斷出發論證偶然防衛的可罰性，其構成未遂犯。

一、偶然防衛無罪論之批判

一般而言，偶然防衛是指行為人以主觀惡害（包括故意和過失，不包括意外）實施了侵害或威脅法益的行為并造成了現實的法益的侵害或威脅，但該法益的侵害或威脅與另一潛在的法益的侵害與威脅相比較權衡，可以在刑法上規范評價為沒有造成法益侵害與威脅的情況。

持一元的結果無價值論的部分學者，如張明楷教授，主張“防衛意識不要說”，認為偶然防衛就是正當防衛，偶然防衛行為無罪。 我們在提及偶然防衛時，經常會提到的是故意的偶然防衛的案例，如甲用槍瞄準乙，卻不知乙正用槍瞄準丙，正當乙扣動扳機殺丙時，甲先扣動扳機殺乙 ，乙死，挽救了丙的生命。主張一元的結果無價值的學者認為，在此案中，被害人乙的生命法益因為其侵害丙（他人）的生命法益而受到刑法的否定評價和降低保護，所以甲侵害乙生命的行為，客觀上達到正當防衛的保護效果，其結果是刑法所允許的結果。

但是，偶然防衛無罪論，無論如何為普通民眾難以接受，這是因為：

（一）違背一般國民的法感情

一個具有完全刑事責任能力的人，出于殺人故意，實施了殺人行為，現實地導致了他人的死亡，一般的普通民眾是如何也不相信這個人是無罪的，而原因僅僅是因為此人乃幸運兒，在上天巧妙地安排下恰巧阻止了另一場殺戮。

（二）脫離了我國的刑法背景

我國《刑法》明文規定 “為了保護……”才是正當防衛，而且刑法理論界一直采用的是“主客觀相統一”理論，我國刑法實務界采用的是“防衛意識必要說”。即使張明楷教授反駁說，主客觀相統一是對犯罪行為的要求，而不是對非犯罪行為的要求， 但是正當防衛原本就是違法阻卻事由，若行為人不具備主觀上合法目的，如何證成其實施了符合構成要件的行為沒有違法性呢？也就是說，如若行為人并非出于保護目的，并非是為了制止侵害，而是出于主觀惡意而實施的客觀上侵害或威脅法益的行為，與一般的故意犯罪又有何區別？正當防衛的正當性又在何處？

（三）不利于懲罰犯罪人和預防犯罪

刑法的目的主要是報應和預防，如果一個具有完全刑事責任能力的人，出于殺人故意，實施了殺人行為，現實地導致了他人的死亡，僅僅因為幸運地阻止了另一場殺戮，間接挽救了另一個人的生命而不受罰。那么，其他因為沒有恰巧阻止殺戮的人會認為自己運氣不好才會受到處罰，而不會認為自己的殺人有罪應該受罰，因為同樣殺人的幸運兒卻沒有受罰，這既不利于犯罪人得到應有的懲罰，也不利于犯罪人改過自新，同時也會造成一般預防效果的缺失。

從以上分析，我們可以看出，偶然防衛無罪說實不可取，那么偶然防衛是否構成既遂犯呢？

二、偶然防衛既遂說之批判

一元的行為無價值論者主張，偶然防衛構成既遂犯，但是這一部分論者并未考慮到刑法上法益的價值衡量。我國刑法規定的正當防衛與緊急避險，正是建立在法益闕如和法益衡量基礎上。在刑法理論上，法益不僅有許多種類，如生命法益，身體法益，自由法益等等，法益還有一定的位階，如生命法益高于身體法益，也正因如此，在法益與法益之間存在沖突時，需要具體地判斷存在哪些沖突的法益以及哪些法益優先。因為我國刑法規定了無過當防衛，即在面臨生命受到威脅的暴力侵害時進行的反擊，即使造成侵害人死亡的，防衛人也不負防衛過當的責任，因此在正當防衛的問題上，當前的刑法學者們比較贊同的是，不法侵害人的生命法益在侵害他人時受到了刑法的降低保護。而在偶然防衛的情況下，對于是否存在現實的法益的侵害進行規范的判斷，雖然偶然防衛在事實上造成法益侵害的結果，但在刑法規范評價上卻是沒有造成法益侵害，因為此時，偶然防衛在客觀上達致防衛的效果。

從上述分析，我們可以看出偶然防衛無罪論和既遂說都是不可取的，但是從犯罪論的三階層體系出發，我們又應該堅持客觀的違法性論，那么出現現在這么明顯的理論與實務的背反現象的根據在哪呢？我認為，這主要是因為，德日的犯罪論的三階層體系雖然在許多方面優于我國的四要件體系，但是也不能全盤引進。

三、從犯罪構成理論體系以及危險的判斷論證偶然防衛的可罰性

（一）從犯罪構成理論體系證成偶然防衛的可罰性

無論結果無價值論還是行為無價值論，最初都是在違法性上的論爭，源自德日犯罪論體系（三階層體系），從分析三階層體系在我國的法律移植背景及三階層體系的理論，我們可知：

首先，我國的刑法傳統和國情與德日不同。我國傳統的犯罪構成理論是四要件和“主客觀相統一”理論，我國國民普遍認同正當防衛也必須是“主客觀相統一”的。如果說四要件容易造成冤假錯案，那確實是很唯心的看法，因為就算采取三階層，也不可能杜絕冤假錯案，導致冤案的原因有很多種，再完美的理論在實踐運用上也不一定完美，更何況理論只是趨于完美，永遠不可能達致完美。雖然，目前我國刑法學者們及法律實務工作者們越來越傾向于運用三階層體系來定罪，但該法律移植是否與我國相符，有何水土不服之處，還值得深思及慎重待之。

其次，引進三階層體系也確實存在難題，如“體系上前后沖突” ；存在超法規的違法阻卻事由和超法規的責任阻卻事由，也使犯罪構成要素不明確、不固定，有違反罪刑法定之嫌；實踐中難以操作，從而出現“唯體系論的傾向，偏離了現實的司法實踐”的問題；也并非絕對是先客觀判斷再主觀判斷，如新古典學派的相關觀點；犯罪論采用三階層體系，夾雜超法規的構成犯罪的要素，犯罪構成體系比較復雜，很難平民化，無法實現刑事法治的民主化。

最后，即使是強烈主張引進三階層體系的我國部分學者，如張明楷教授，也認為，在具體案件中，可以先判斷責任，如7歲小孩殺死3歲小孩，這也有悖于其一直主張的先判斷違法性，再判斷責任的觀點。事實上，基于效率的觀點，確實也可以先判斷責任，因為“無責任則無刑罰”。同樣地，在主觀犯意和實行行為完全一致，侵害結果完全相同的情況下，僅因行為人的侵害結果避免了另一可能的侵害結果，而做出完全不相同的刑法規范評價，實際上是出于難以被人接受的純粹的客觀主義立場。

從上述分析可知，我國目前尚不可將三階層體系完全移植過來，尤其是不能完全舍棄四要件的使用。在正當防衛問題上，使用“主客觀統一說”會得出更恰當的結論。正當防衛從我國的刑法規定（任何刑法理論都必須從本國刑法條文出發，才能得出穩妥的結論），以及其作為排除社會危害性的出罪事由或限制入罪事由的地位（在三階層中作為違法阻卻事由的地位）來看，正當防衛必須以其“防衛意識必要說”作為其正當的根據，這并非將倫理納入刑法領域，而是因為目的正當性是防衛行為正當性的必要之義，并且將對行為屬性的判斷完全抽離結果的規范判斷也是不可能的，這不僅可以從實行行為的概念內在地推導出，還可以從刑法不能賦予基于主觀惡意實施的惡行以合法性，而僅因其客觀上制止潛在危害的效果推導出。

而對于偶然防衛，因為偶然防衛人是出于主觀惡意實施的侵害或威脅他人法益的行為，其不僅僅是缺失了正當防衛的正當性要件，而是確切地具備了犯罪的主觀要件。從四要件具體地分析和判斷，偶然防衛的主體是偶然防衛人、主觀方面是主觀故意或過失（上文中偶然防衛人的主觀惡害不包括意外，是因為意外的偶然防衛一開始就無責任，“無責任則無刑罰”，無刑罰則無必要納入刑法范圍進行判斷），客體是潛在侵害人，這三個要件都不成問題，問題主要涉及到犯罪的客觀方面，也就是偶然防衛行為的社會危害性，這將在下一部分具體論述。

（二）對于偶然防衛的危險結果的證成

對于危險的判斷，是判斷偶然防衛是否存在社會危害性的前提。如前所述，在刑法規范評價上偶然防衛的現實侵害并不存在，那么就此問題而言，主要是對于危險也就是法益威脅的有無的判斷。目前，刑法理論上對于危險的有無的判斷主要有客觀危險說，具體危險說，抽象危險說，以上理論學說各有優缺。但無論理論學說如何，都不可否認偶然防衛的情況下具有現實的侵害結果的發生的可能性，因為現實上確實導致了侵害結果的發生（事實層面上），只是刑法上對該結果規范評價為沒有發生法益侵害，這就是事實和價值的二分，也即事實上的現實的法益侵害結果與規范評價上沒有法益侵害結果。但是刑法規范卻沒有解決偶然防衛有沒有法益侵害的危險的問題，也許這個問題看起來像是一個悖論：發生了事實，卻無價值，反過來問有沒有發生事實的可能性。但這一問題具有現實的實踐價值，因為法益衡量在刑法上是具有理論價值和現實根據及意義的，既然如此，反過來事實的發生也可以論證其具有事實發生的可能性，正如故意與過失的關系并非對立一樣，事實的發生與事實發生的可能性也并非背反，而是存在位階關系，可能性發展到一定程度就是事實，事實反過來也可以論證事實發生可能性的存在。

在偶然防衛問題上，行為人所造成的被害人死亡的事實結果印證了其行為侵害生命法益的危險性（可能性），也可以認為，此時的危險性是針對一般人的危險，并非受到降低保護的潛在侵害人的危險性。所以本人認為，在理論上，故意和過失的偶然防衛成立犯罪未遂，但因為刑法實務上以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，故沒有造成既遂結果的過失犯可能不受處罰，但這也并不是說過失的偶然防衛不為罪，而且偶然防衛是否同時觸犯其他刑法條文，構成其他犯罪，還需另外判斷。

終上所述，根據我國《刑法》的相關規定以及我國的傳統的犯罪構成理論，本人認為偶然防衛具備主體要件與客體要件，并且其不僅僅是缺失防衛的主觀要件，而是具備了犯罪的主觀條件，同時其具有侵害法益的危險，具備了犯罪的客觀方面的要件。所以，偶然防衛具備可罰性，成立未遂犯，即使過失的偶然防衛在實踐上不受罰，也是基于刑事政策等的考量，并非表明過失的偶然防衛就是合法行為。

注釋：

張明楷.論偶然防衛.清華法學.2012（1）.17-37.

張明楷.刑法學（上）（第5版）.北京：法律出版社.2016.206.

王政勛.從四要件到三階層.刑事法評論.2012（1）.121-149.

歐錦雄.犯罪構成體系的平面化與位階化——與陳興良教授商榷.刑法論叢.2013（1）.126-166.