應對CFIUS審批的新動向

文/張偉華 編輯/章蔓菁

作者系聯合能源集團副總經理兼總法律顧問

中國企業收購美國標的正面臨新挑戰，除傳統敏感行業外，CFIUS對于涉及網絡安全、大數據及個人隱私、金融業及影響美國科技領先地位的交易也將加強審查。

當前，美國外資投資委員會（CFIUS）對于外資收購美國公司或資產的審批呈現日益收緊的態勢，尤其當交易涉及網絡安全、大數據及個人隱私、金融業等行業，以及涉及可能影響美國國家安全的領域（國防、能源、基礎設施、交通、通信、供應鏈等）或者可能影響美國的科技領先地位時，CFIUS審批更是高懸在收購方頭頂的一把利劍。更值得關注的是，2018年3月22日，美國總統特朗普簽署總統備忘錄，依據“301調查”結果，除對從中國進口的商品大規模加征關稅外，還限制中國企業對美投資并購。面對新的形勢，中國企業可結合最近一段時間的CFIUS審批案例及政策動向，分析CFIUS審批的發展趨勢，并制定相應的應對策略。

近期重要案例

近期，博通（Broadcom）對高通（Qualcomm）的收購案，再次使CFIUS審批成為業內關注的焦點。2017年11月初，博通對高通發起惡意收購，收購金額高達千億美元。由于高通公司的毒丸計劃存在，因此博通計劃在2018年3月6日的高通股東大會上提名六名董事會成員進入高通董事會，一旦提名成功，六名董事會成員足以在高通的11名董事會成員中占據簡單多數，博通的惡意收購就接近成功一半。面對博通的惡意收購，高通先后采取了拒絕進行接觸、要求博通提高價格、提高交易確定性、完成承諾以及明確未來高通芯片授權業務等方式予以應對，但均未奏效。其后，高通祭出殺招，主動向CFIUS提出要求，請其對博通收購高通可能會給美國國家安全帶來的損害進行調查。

2018年3月4日，就在高通股東大會召開前夕，CFIUS宣布對博通收購高通一案進行國家安全調查，并發布臨時命令，要求高通至少將股東大會延期30日召開。而在CFIUS發布臨時命令后不到10天，美國總統特朗普簽署行政命令，以威脅美國國家安全為由，阻止了博通對高通的惡意收購。對此，博通認為，其對高通的收購并不存在美國國家安全問題，理由是：一方面，博通的董事會成員和大多數高管是美國籍，而且許多持有博通股份的美國機構股東同時也是高通的股東；另一方面，博通從2017年11月2日起就主動啟動了將公司從新加坡遷往美國的過程，一旦博通變為美國公司，這起交易自然不會存在美國國家安全問題。

盡管如此，CFIUS仍認為，一旦這起惡意收購案獲得通過，將削弱高通在5G技術和標準制定上的競爭力，使中國在5G標準制定上擁有更多的影響力，進而給美國的國家安全帶來威脅。CFIUS甚至在所發布的臨時命令中明確點名華為公司，認為華為公司在5G技術上進行了大量的研發投入，目前已持有全球10%的5G技術關鍵專利；而考慮博通為此次收購舉借的高額并購融資，以及博通在過往收購中習慣于采用并購發展而非研發投入的策略等因素，CFIUS認為，此次收購很可能會削弱高通在技術上的領先地位，進而幫助中國提升其在5G標準制定中的位置。此外，由于包括國防部在內的眾多美國政府國家安全項目高度依賴于高通的產品，高通本身也掌握著大量與國防部相關的密級信息。

博通收購高通一案，一方面反映出CFIUS正在更為積極地提前介入可能會給國家安全帶來損害的交易中；另一方面，也反映出特朗普上臺以來的一個主要思想：保持美國的全球領先地位、保持美國的強大，任何對此目標的可能挑戰都將受到遏制。事實上，2018年以來，已有多家中資企業因CFIUS的阻礙而放棄了對美國企業的收購。2018年1月，螞蟻金服和其擬收購的公司速匯金（MoneyGram）聯合發布公告，宣布交易未能通過CFIUS的美國國家安全審查，螞蟻金服向速匯金支付3000萬美元的反向分手費，了結雙方因為此項交易所產生的任何可能糾紛及索賠；2018年2月，藍色光標宣布收購納斯達克上市公司Cogint未能通過CFIUS審批；同月，美國半導體測試設備商Xcerra披露，其與來自中國的私募股權投資基金湖北鑫炎因認為CFIUS不會同意該交易，已撤回了在CFIUS的申請，終止了雙方5.8億美元的收購案，且湖北鑫炎無須向Xcerra付分手費；2018年3月，因為CFIUS審批原因，大北農宣布終止收購美國Waldo Farms；同月，同樣因為CFIUS審批原因，中國重型汽車集團有限公司宣布取消對研發電動汽車發動機UQM的第二輪投資計劃。值得關注的是，與過往CFIUS審查集中在大額交易或敏感行業不同，3月份兩起被阻止案例的交易規模和所處行業均超出預期：大北農收購Waldo Farms的交易金額僅有1650萬美元，且收購對象為種豬育種企業，UQM一案的交易金額也僅在1240萬美元左右。

透視政策動向

上述多起案例表明，實務中CFIUS對涉及來自中國投資者的交易正進行更加嚴格的審查。而在立法層面，新的改革舉措也值得引起中國企業的高度關注。2017年11月，《2017年外國投資風險審查現代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2017，以下簡稱“FIRRMA”）在美國國會被提交，旨在對CFIUS的權力和審查程序進行修改。該提案一旦通過，將是近十年來美國國家安全審查領域的最大一次變化，主要影響涉及以下幾個方面。

審查范圍的變化

一是所涵蓋的交易更多。現有的CFIUS審批，主要在外資獲得美國公司的“控制權”時進行審查，而少于10%的股權投資或純粹被動型投資，則免于審查；FIRRMA則將CFIUS的審查范圍從“控制權”擴大到包含任何對美國關鍵技術或基礎設施企業的非被動型投資，并對審查豁免的被動型投資范圍給出了嚴格的界定。據此，即使買方放棄了董事會觀察員席位，也未獲得非公開信息或決策權，以及僅獲得不超過10%的權益，交易仍可能被CFIUS審查。此外，FIRRMA還強調，CFIUS須將位于敏感軍事區及政府辦公區范圍內的房地產交易、涉及知識產權與相關支持的“關鍵技術”轉讓給外國主體的交易、投資美國擁有“關鍵技術”或者“關鍵設施”的公司以及組建合資企業等，也納入審查范圍。

二是對現有的國家安全風險因素進行了補充。現有的CFIUS審批對于國家安全的評估，主要關注國防、美國關鍵技術和科技領先行業；而FIRRMA則將考慮更多可能影響國家安全的因素，包括對網絡安全的影響，對美國公民個人數據安全的影響，對美國政府獲取國防、情報或其他國家安全職能成本的影響，對美國企業技術及產業領頭地位的影響，國防領域對外國供應商的依賴，以及在交通資產、關鍵設施及產業的份額，外國投資者過去的守法記錄，是否會讓外國政府獲得惡意網絡行為的能力，國家安全事務或者聯邦執法等信息是否可能暴露等。

審查程序的變化

一是FIRRMA引入了一個新的“申報”程序。該申報由交易雙方基于自愿原則，在向CFIUS提供“正式通知”前作出。其內容陳述不超過5頁紙，目的是增進與CFIUS的溝通。CFIUS將在收到“申報”后的30天內，決定是否要求交易雙方正式提交報告來開啟調查，或者批準交易。因此，該“申報”程序既有可能促使交易更快地獲得CFIUS的批準，也有可能延長審批的時間。需要特別注意的是，對于外國政府直接或者間接持有的外國實體，其只要收購美國業務25%以上的權益，就需要走強制的“申報”程序。強制申報必須在交易完成前的45天提交。

二是審查時間延長。現有的CFIUS審查，初步審查環節的時間為30天，正式調查的環節為45天，總統考量環節為15天（如有）。鑒于實務中真正進入總統考量環節的交易較少，因此大部分交易可以在75天內得出結論。而在FIRRMA下，初步審查環節從原來的30天延長到45天，并允許CFIUS在“特殊情況”下，將正式調查的時間延長30天。因此，即便不考慮總統考量環節，整個審查周期也需要120天。

與安全減輕協議相關的審查權

FIRRMA建議，對國家安全減輕協議加強審查，要求減輕條件有效、可驗證、可監管，并由CFIUS聘請第三方機構，對交易方是否遵循了已達成的國家安全減輕協議進行監督。對于違反協議內容的，CFIUS有權要求交易買方補正并提交審查，或者申請法院執行。

另外，在有關“安全港”制度的規定方面，現行立法是CFIUS有權對已經批準的交易在外國投資者“故意”且“重大”違反安全減輕協議時，可以重啟審查；FIRRMA則刪除了“故意”，尺度進一步收緊。

除了上述幾方面外，FIRRMA中值得關注的變化還包括：對“給美國帶來國家安全顯著威脅的國家”加強審查，對正在進行CFIUS審查的交易有權行使交易的暫停權，CFIUS做出的行政決定不受司法審查（除非主動提交審查申請的交易方認為CFIUS的決定損害了其憲法上的權利），以及按照一定標準收取申報費等。

中企應對策略

結合最新的市場案例和改革舉措，可以預見，今后中國企業在收購金融、能源、基礎設施、高科技等敏感行業或國家安全相關行業的美國公司時，將面臨更加嚴苛的CFIUS審查。此外，如果收購方是國有企業、政府出資的基金，或者交易被認為有政府的支持，還將受到CFIUS更多的關注。綜合上述情況，中國企業需要從以下幾個方面做好風險控制。

一是提前評估交易所面臨的CFIUS審批風險。面對日益嚴格的CFIUS審批，中國企業對收購公司所處行業和交易可獲批性的研究，應提前到目標公司的篩選階段，即在收購的一開始就對交易的可行性、可獲批性進行充分的研究，而不能等到盡職調查結束或者交易文件簽署后再試圖去“亡羊補牢”。

二是妥善處置CFIUS審批風險的分擔。在當前形勢下，中國企業需要謹慎接受與CFIUS審批相關的反向分手費，以及為獲取CFIUS審批所承擔的義務。事實上，目前越來越多的中國企業已經不愿意承擔CFIUS審批風險。例如在2017年11月終止的忠旺對美國愛勵鋁業的收購中，盡管交易未能獲得CFIUS的審批，但忠旺卻無需向愛勵鋁業支付任何反向分手費。當然，實務中具體的風險分配方式（見附表）取決于多方面的因素，包括中國企業所處的談判地位、交易的競爭情況、交易所涉及的公司和資產所處的行業等。但無論如何，樹立風險分配意識，并在交易文件中積極爭取對自身權益的保護，對于降低CFIUS審批給企業的影響具有重要意義。

常見的幾類CFIUS審批風險分配方式

三是制定合理、可行的行動計劃。近年來中國企業在獲取CFIUS審批的過程中，越來越頻繁地使用“撤回并再申請（Withdraw and Refile）”。這一方式的好處在于，如果企業認為無法在規定期限內獲得審批或者打消CFIUS的國家安全擔憂，采用“撤回并再申請”可以幫助企業有更多時間去獲取CFIUS的審批。例如，在中國泛海控股集團對美國綜合金融保險集團Genworth Financial的收購中，雙方就多次采用了“撤回并再申請”的方式，以使CFIUS有更多的時間去審查和討論交易，以及商討出有效的國家安全風險減輕方案。但企業在采用“撤回并再申請”方式時，也要考慮到其可能帶來的交易時間延長，并據此制定出合理的交易時間表，盡量避免在交易文件中規定不合理的交易最終完成日（Long Stop Date），以便為獲得CFIUS審批留出更多的時間。另外，企業也要積極與監管機構商討可能的國家安全風險減輕措施，以打消監管機構對國家安全風險的擔憂。

此外，企業還應注意選擇專業且懂行的外部顧問，制訂正確、適當的政府審批獲取策略和政府公關及媒體公關策略。不過需要注意的是，盡管企業有必要為獲得CFIUS審批而進行多方面的努力，但不代表企業要以犧牲重大商業利益為代價去獲得審批。也就是說，如果無法保證交易目的的實現以及正當商業利益的獲得，企業也要有勇于放棄交易的決心。