標準必要專利應建立FRAND談判機制

祝建軍

標準必要專利對一個無線通信企業和該企業所在的國家來說至關重要。標準必要專利技術被認為是專利技術中最有價值的技術，一個無線通信企業所擁有的標準必要專利的數量越多、質量越高，其就有可能在國際、國內的無線通信市場中獲得更多的競爭優勢，相應地，該企業所在國家的無線通信技術和產業就有可能獲得持續發展與進步。

由于研發標準必要專利技術需付出較大成本，同時，標準必要專利實施人也因使用標準必要專利技術獲得了經濟利益，故為了保證標準必要專利權人因研發新技術獲得合理回報，就要求標準必要專利實施人向其支付相應的標準必要專利許可使用費。

建立FRAND談判機制的必要性

標準必要專利與普通專利不同，其在無線通信市場中具有不可替代性、強制性和必然實施性的特點。為了防止標準必要專利權人利用標準必要專利的上述優勢實施“專利劫持”行為，同時也為了避免專利許可使用費不合理的“疊加”問題，各國際標準組織均要求其成員按照FRAND（公平、合理、無歧視）原則將其標準必要專利授權給他人使用。基于民事權利與義務相一致原則，為了防止標準必要專利實施人從事與標準必要專利劫持相反的“反向劫持”行為，各國司法實踐確立了“標準必要專利實施人在進行標準必要專利許可談判時亦應遵守FRAND原則”的規則。

各國際標準組織的運行相對比較松散，他們對于加入成員所聲明的大量標準必要專利是否為真正的標準必要專利，并未建立相應的審查制度；同時，對于各成員與標準必要專利實施人之間如何進行FRAND談判，亦未做出相應的規定。制度與規則的缺失，導致標準必要專利糾紛頻發。比如，在國際上，美國蘋果公司與韓國三星公司在美國和日本展開互訴標準必要專利侵權大戰；在國內，中興與華為在深圳市中級人民法院互訴標準必要專利侵權糾紛。

由于標準必要專利糾紛證據材料多且涉及的法律問題非常復雜，故審理一起標準必要專利案件將消耗一個國家巨大的司法資源。以深圳市中級人民法院審理的華為訴三星案為例，法院開庭花了18天，裁判文書用了17萬字，才最終審結此案。國外法院裁判類似案件亦是如此。為了獲得勝訴目的，案件當事人為處理爭議需花費巨大的人力、物力和財力，這對其正常的生產經營活動將產生很大的不利影響。因此，為了保障標準必要專利制度健康運行，除了采用司法機關通過審判這種事后救濟的方法來解決標準必要專利糾紛之外，更為重要的是應建立防止標準必要專利糾紛發生的事前預防機制。而做好事前預防機制的核心在于建立標準必要專利FRAND談判機制，以使雙方在有明確規則和制度約束的情況下誠信開展談判，從而及時達成標準必要專利許可協議。

如何設計標準必要專利FRAND談判程序

標準必要專利許可談判涉及標準必要專利權人和標準必要專利實施人，雙方的利益是完全相反的。從標準必要專利權人的角度來說，希望從標準必要專利實施人處獲得的標準必要專利許可使用費越多越好；從標準必要專利實施人的角度來說，希望支付給標準必要專利權人的許可使用費越少越好。由于標準必要專利FRAND談判機制缺位，基于追求利益的動機，有些標準必要專利權人往往漫天要價，而有些標準必要專利實施人則拼命壓價或隨意拖延談判，從而導致雙方遲遲未能達成標準必要專利許可協議。

誠信高效的標準必要專利FRAND談判機制，將對雙方達成協議起到重要作用。FRAND談判機制的建立關涉業界各方利益，故需要業界各方去摸索總結經驗，具體包括：哪些做法是促成雙方達成協議比較好的成功經驗，哪些做法是導致雙方無法達成協議的失敗經驗。業界總結的正反經驗能夠為談判雙方提供具體行為指引，從而有利于促成雙方盡快達成協議，避免陷入曠日持久的談判泥潭。同時，當談判雙方發生糾紛時，也為司法機關在裁判該類案件時，具體認定哪一方有過錯、哪一方沒有過錯，提供重要參考依據，從而及時矯正有過錯一方的行為。

標準必要專利FRAND談判機制主要包括如何設計雙方的談判程序，當然這種設計的依據來自業界談判經驗。比如，當標準必要專利權人向標準必要專利實施人發出談判磋商的意向后，雙方通常會及時簽訂NDI保密協議，從而使雙方隨后的談判進入保密狀態。緊接著，標準必要專利權人會以清單列舉的方式，向標準必要專利實施人展示其所擁有的標準必要專利。如果標準必要專利實施人對標準必要專利權人所擁有的標準必要專利的實力提出質疑，雙方會進入技術談判階段。為了證明標準必要專利的實力，標準必要專利權人通常會向標準必要專利實施人展示其質量較好的專利，并就專利的技術特征與相對應無線通信技術標準的特征是否對應進行分析說明，以幫助對方了解其專利的實力。標準必要專利權人展示其標準必要專利的實力以后，會向標準必要專利實施人發出具體報價（要約），并說明理由。標準必要專利實施人接到該報價后，需在合理時間內表示接受或者拒絕；如果拒絕，應在合理時間內提出反報價，并說明理由。當雙方經過幾輪談判仍無法達成協議時，可以協商將雙方之間的糾紛提交中立的仲裁機構或司法機關進行裁決。

標準必要專利FRAND談判程序的設計，應注意不同談判主體之間的差異。比如，NPE與標準必要專利實施主體之間、標準必要專利實力不相當主體之間、標準必要專利實力相當主體之間是有差異的，應根據其不同特點，設計與之相適應的談判程序。

業界應充分認識到，只有真正建立起誠信高效的標準必要專利FRAND談判機制，標準必要專利制度才能有效、健康地運行，標準必要專利糾紛才有可能減少。