初析去除視頻廣告行為正當性的判斷思路

曹麗萍 張璇

全國首例瀏覽器過濾視頻廣告不正當競爭糾紛案，確立了在互聯網環境下經營者自主選擇的商業模式的完整性，以及因此獲得的商業利益應獲得《反不正當競爭法》保護之規則，對瀏覽器過濾視頻網站免費視頻中之廣告的行為，給予了否定性評價。1在此期間及之后，歐盟、美國以及我國不同地區亦出現了許多由去除廣告所引發的不正當競爭糾紛，但其裁判結果卻存在不同甚至截然相反的情況。就這一問題，業界與理論界也已經展開了討論。本文結合國內外相關案例，在《反不正當競爭法》一般條款的框架下，分析如何判斷此類被訴行為的正當性及其裁判中考慮要素的側重點。本文亦是對當前相關討論的回應。

一、討論前提：糾紛所涉主要事實的界定

對去除廣告行為進行分析前，首先需要就與糾紛相關的涉案互聯網廣告類型、去除廣告的主要技術措施等主要案件事實進行界定。

（一）糾紛所涉的互聯網廣告類型

在互聯網環境下，當用戶無需付費即可獲得資源時，其往往需要同時接受各種形式的廣告；從法律的角度理解，此種場景下的廣告可以視為用戶和視頻、信息等資源持有人之間以免費內容換取資訊的合同。因此，廣播、電視、報刊雜志等各類商業社會的媒體中均含有各種廣告，互聯網的快速發展也使得網絡上出現大量廣告（下文統稱“互聯網廣告”）。

當前的互聯網行業主要有三類經營模式：一是廣告模式，如資訊類門戶網站以提供廣告位實現廣告收益，視頻網站主要以用戶點播觀看免費視頻時展示的視頻廣告盈利；2二是交易模式，如網絡購物電商平臺以收取交易費用盈利；三是娛樂模式，如網絡游戲運營商通過用戶為游戲充值等產品付費盈利。3由于去除互聯網廣告引發的爭議主要集中在第一種經營模式中，故本文不再對后兩種模式中涉及的去除廣告問題進行評述。

參考國家工商總局在《互聯網廣告暫行管理辦法》中的定義，4互聯網廣告是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。互聯網廣告種類繁多，引發爭議的大多為展示類廣告，包括置于網頁中屬于網頁一部分的橫幅廣告（Banner）、按鈕廣告（Button）、通欄廣告（Column）、文本鏈接廣告（TextLink）等，浮于網頁上的彈窗廣告（Popup）、漂浮廣告（Floating）等，以及與網站內容相結合的視頻貼片廣告（Video ads）（包括片頭片尾廣告、暫停廣告，以下簡稱視頻廣告）等。近來甚至還出現了直接與網劇相結合的“中插廣告”，5網絡綜藝節目中由主持人或嘉賓選手直接口播廣告或者以各類贊助商Logo制作節目背景、舞臺的廣告。互聯網服務的交互性特點使得提升用戶體驗的方式趨于多樣化，除了傳統的行政命令干預、媒體自律等方式之外，6通過技術手段去除部分“不受歡迎”的廣告成為可能。上述彈窗廣告、漂浮廣告等類型的互聯網廣告，如果嚴重影響了用戶瀏覽網站時的體驗，甚至攜帶病毒文件，互聯網經營者在一定程度上對他人去除此類廣告會給予容忍。引發最為激烈爭議的，是有關互聯網經營者能否容忍去除視頻廣告的行為。

（二）去除視頻廣告的主要技術措施

視頻網站中的視頻廣告和視頻正片都屬于視頻文件，在主流視頻網站基本實現視頻節目正版化的情況下，視頻網站購買正版視頻節目通常需要支付較高的版權費用，專有權利的費用則更高。因此，視頻網站一般對此類視頻節目較為重視，不論視頻節目是提供給免費用戶還是付費用戶，往往都會對文件地址采取技術措施，防止被他人隨意盜用。對于其中的免費視頻加載的視頻廣告，因其是視頻網站收益來源的重要保證，為了實現以不快進的方式展示，視頻網站一般也會對廣告文件采取一定的技術措施。當然，由于當前視頻網站主要執行統一的H5標準，前述提及的技術措施在普通用戶看來不論多復雜，對相關專業人員而言亦不難破解。

筆者結合多年的審判經驗，總結相關不正當競爭糾紛中被控侵權者實現去除視頻廣告的方法，主要有以下幾種：

一是不訪問視頻廣告地址文件而直接播放視頻正片，實現跳過廣告效果。例如，一些視頻網站在視頻廣告文件地址參數中設置有ad（即廣告）標識，以此與視頻正片相區別。相關軟件能夠幫助用戶在訪問視頻網站時，有意跳過廣告文件地址直接播放視頻正片。

二是分析視頻網站的視頻正片代碼規律，直接播放視頻正片，客觀上起到不播放視頻廣告的效果。例如，有些視頻網站的視頻正片地址都含“.m3u8”標識，某些軟件發現后，就將該視頻網站中的文件地址進行篩選，只播放帶有該標識的文件。

三是破解視頻網站VIP會員機制的設置參數，直接把免費用戶偽裝成VIP用戶，從而獲得網站直接推送的沒有廣告的視頻正片。

四是通過自研播放器替代視頻網站播放器，來實現只播放視頻正片、不播放視頻廣告的效果。一般情況下，視頻網站的播放效果由其播放器控制，替代播放器則能改變視頻網站通過播放器控制的播放效果，可以去除視頻網站原有的貼片廣告或快進廣告，甚至在視頻正片前加載自己的廣告。

五是發現視頻網站針對不同終端系統推送帶廣告或不帶廣告的視頻后，將自己的軟件偽裝成后一種終端系統軟件。例如，優酷網針對iphone端用戶提供的免費視頻不帶片頭廣告，而向其他終端用戶提供的免費視頻都帶有片頭廣告。某安卓系統瀏覽器有意將訪問優酷網時的UA（User-Agent）更改為iphone端標識，從而實現去除視頻廣告的效果。7

上面梳理的幾種實現去除視頻廣告的技術，都具有兩個明顯的特點：一是針對性。視頻網站為了最大程度地保護自身利益，往往會對自己的視頻正片采取加密措施、對視頻正片與廣告的反饋機制等作專門設置。去除特定網站視頻廣告的技術也不可避免地需要采取針對性的設置。二是避開或破壞視頻網站技術措施。視頻網站通常對其視頻廣告播放設置一定的技術措施，要實現去除廣告的效果，上述所列方式無一例外均涉及避開或破壞視頻網站的技術措施。

二、司法態度：觀點差異導致的裁判態度分歧

從當前已有的去除廣告不正當競爭糾紛的域內外裁判結果看，支持和反對去除廣告行為的觀點均有。接下來，筆者就對相關的典型案例和觀點進行梳理。

（一）對域外裁判觀點的梳理和解讀

1.德國的相關案例

在德國，截至2018年4月，針對Adblock Plus廣告屏蔽軟件（由Eyeo公司開發）去除廣告行為而提起的反不正當競爭、反壟斷和侵害著作權之訴等糾紛，已經涉及了漢堡地區法院、科隆地區法院、慕尼黑地區法院、柏林地區及科隆、慕尼黑高等法院和德國聯邦法院。8其中多數判決支持了Eyeo公司，9僅有柏林地區法院判決反對屏蔽廣告，以及科隆高等法院判決認為Eyeo公司向廣告商進入白名單進行收費構成不正當競爭兩項例外。102018年4月19日，德國聯邦法院撤銷科隆高等法院的裁決，認為在現有德國法律體系下，Adblock Plus的做法“不構成侵略性的商業行為”，Eyeo公司不違反競爭法之規定。作為原告的Alex Springer公司已發布聲明，將向德國聯邦憲法法院提起上訴。11

這一系列案件中，原告主要是依賴于廣告收入的出版商，而被屏蔽的廣告均為網頁外廣告，去除廣告的載體為瀏覽器插件Adblock Plus。該插件維護著一個白名單，此名單中列出的網站和服務中的廣告因其“不擾人”或已支付費用將不會被屏蔽；白名單中90%的公司未付費，但涉案出版商需交納相當于出版商廣告收入的30%的費用后才能進入該名單，且要求其所提供服務中的廣告也應符合規定的樣式。

在這些案件事實的基礎上，法院基于如下主要理由，認為Eyeo公司開發運營Adblock Plus插件并不違反競爭法：一是被告在最大限度范圍內始終提供免費的白名單，故白名單是非必要的企業商業行為；二是被告向網民免費提供廣告屏蔽軟件，沒有形成市場控制地位；三是廣告屏蔽行為的目的不僅在于阻礙媒體公司的商業活動，還有促進廣告屏蔽企業的商業利益等其他目的；四是廣告屏蔽使得個人用戶有權行使其在互聯網使用和體驗中的選擇權，該行為給互聯網用戶和普通大眾帶來的利益大于傷害；五是防御措施不具有針對性，而要通過用戶對插件的安裝才能夠實現信息攔截，用戶本身而非軟件提供者應對內容的扣留負責；六是被屏蔽廣告的網站或服務可以采取反制技術措施、完善訪問方式、根據用戶可接受的標準調整廣告，甚至是與屏蔽廣告企業達成避免收費廣告被屏蔽的協議等多種方式，來抵消屏蔽廣告行為的影響，而這些問題均可以通過市場自行解決。12

反對屏蔽廣告的法院的主要理由是：一是用戶自身沒有能力編寫屏蔽廣告程序，因此干擾廣告出版商的商業活動的主體主要是屏蔽廣告公司而非用戶個人；二是廣告出版商缺乏應對屏蔽廣告行為的替代方案，讓其承擔變更廣告方法的義務亦不合理。13

認可屏蔽廣告行為合法但設置“白名單”違法的法院的理由是：只有通過技術途徑，即通過被告控制的白名單機制才能消除廣告展示障礙，這種障礙屬于德國《反不正當競爭法》第4a條第2款第4點中規定的“非契約形式的障礙”，并且阻礙了事實上的廣告合作伙伴“行使契約權利”，因為只有通過介入了這種關系的第三方在技術上同意后，才能使廣告可見。14

2.美國的相關案例

美國涉及屏蔽廣告行為的不正當競爭典型案件是Zango， Inc. v. Kaspersky Lab， Inc.一案。15該案中，原告訴稱，被告將其軟件識別為惡意廣告軟件并進行攔截，不正當地干擾了原告客戶對軟件的使用。法院認為，作為交互式計算機服務商的被告為他人提供了技術手段，限制訪問令人反感的不良內容，可以適用《通信規范法案》中的“避風港規定”而得到豁免，不構成侵權，從而支持了屏蔽軟件一方。該案件中，法院認定被屏蔽的廣告屬于“惡意廣告”。

比較德、美兩國案例的裁判要點，可以看出幾個關鍵點：一是案件事實方面，涉案的插件屏蔽掉的廣告均系“網頁外廣告”，如彈窗、自動播放聲音類等廣告或惡意廣告。也就是說，這些案件中的廣告類型與前文提及的視頻廣告并非完全一致。二是法律適用方面，被訴侵權行為是否導致市場阻礙是歐美國家判斷構成侵權與否的依據。雖然各國法院的側重點不盡相同，但在經營者利益這一考量因素之外，通常還重點考慮了“相關市場”的界定以及廣告屏蔽軟件經營者是否具有市場支配地位等因素。

（二）對域內裁判觀點的梳理和解讀

目前，從業界和市場的態度看，對于彈窗類、漂浮類等廣告類型，互聯網經營者一般對去除此類廣告的技術措施會給予包容，這種行為也得到了用戶的歡迎。對于中插廣告或口播廣告、布景廣告等類型廣告，因其通常系視頻正片本身的一部分，本質上與視頻正片難以分割，如采取技術措施屏蔽此類廣告，毫無疑問將破壞視頻正片本身的完整性，去除廣告軟件經營者一般不會在可能承擔改變作品這一較大風險的情況下直接去除這些廣告。

對于爭議最為激烈的去除視頻廣告的行為是否受《反不正當競爭法》之規制，目前域內不同地區法院的裁判基本可以總結為“應予規制”和“應當容忍”兩類觀點。

持“應予規制”觀點者的主要理由為：第一，視頻網站“免費視頻+廣告”的商業模式屬于合法的經營活動，由此產生的商業利益應受法律保護。去除視頻廣告的行為，看似提升了用戶體驗，實際上會使廣告主投放的廣告無法產生預期效益，繼而導致視頻網站的利益受損，最終可能損害網絡用戶的合法利益，因此這種行為具有不正當性。16第二，視頻網站經營者需要進行購買正版視頻、為視頻提供服務器予以存儲、開展宣傳推廣等一系列經營活動，并為與視頻相關的問題承擔法律責任。此類視頻網站通過必要投入、誠實經營所爭取到的網絡用戶注意力和與此相關的交易機會，不應被他人不當利用或破壞。而去除視頻廣告的行為卻在未承擔視頻經營成本的前提下獲益，且使視頻網站喪失了原本可能通過廣告瀏覽量獲得的交易機會，構成不正當競爭。17

持“應當容忍”觀點者的主要理由為：第一，市場競爭具有天然的“損人利己”特性；第二，視頻網站可以選擇“免費視頻+廣告”的商業模式，瀏覽器開發運營者也能以提升用戶體驗為目的在瀏覽器中加入市場中廣泛存在的屏蔽功能插件，且這種插件并未針對特定對象采取相關技術；18第三，瀏覽器具有廣告過濾功能是行業的慣例，達到了行業通行的程度；第四，在認定競爭行為正當與否時，還要考慮整個社會公眾的利益，網絡用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現實需求，含有屏蔽功能軟件的制作、使用，為網絡用戶的自愿選擇提供了合理機會19；第五，視頻網站可以采取自行技術升級、與屏蔽廣告的瀏覽器經營者協商、告知用戶關閉屏蔽廣告插件或軟件等方式，來避免其收益受到屏蔽行為的障礙。20

三、裁判范式：“競爭行為正當性”的判斷思路

（一）借鑒域外裁判理由的基本前提

可以看到，域內法院持“應當容忍”之觀點的裁判理由，與域外裁判的主要觀點基本無異，近來亦有不少觀點認為我國對此類案件的裁判應當借鑒歐美觀點。但筆者認為，借鑒域外裁判之理由，至少應當滿足案件所涉關鍵事實相同或近似，以及法律適用的分析路徑和基本框架一致這兩個基本前提。但從上述對域內外案例的梳理可以看出，當前域內因去除廣告而引發的不正當競爭糾紛，與域外判例相比至少存在如下不同：

案件事實方面。一是域內案件中權利人均為視頻網站，此類主體與域外案件多涉及的出版商還同時經營線下業務的主體不同，基本完全依賴視頻網站之收入。二是涉案的廣告類型不同。域內裁判中涉及的廣告無一例外屬于視頻廣告，并不涉及彈窗類等惡意廣告。三是域內視頻廣告通常與視頻正片結合，這些廣告收入系作為抵消正版視頻高昂版權費用的主要方式。四是各視頻網站均為其視頻廣告能順利播放預先采取了相關的技術措施，所謂的“非針對性妨礙”并不真實存在。即便是直接對視頻廣告進行數據抓包，找出其文件特殊的URL地址而將該地址放入屏蔽名單中這種技術成本最低的行為，也不可能脫離特定視頻網站，實現一勞永逸的去除廣告效果。五是域內外市場競爭程度、用戶付費習慣等方面亦存在較大差異。

法律適用方面。以德國為例，其競爭法的產生和發展，離不開對競爭之于消費者的積極效果的合理性闡述；且其司法機關適用競爭法的過程，通常會考慮如何對企業本身（如其市場占有量）、企業采取的行為是否屬于縱向協議規制范圍、企業采取的行為和權力機關頒布的法規之間的關系進行權衡。在這一過程中，“市場競爭”的標準逐漸形成。這種裁判邏輯，顯然不同于域內適用《反不正當競爭法》的思路。

（二）去除視頻廣告的競爭行為正當性的界定標準

不正當競爭行為系侵權行為的一種細化，因此需要在侵權行為構成要件之下對被訴行為進行分析。對于去除視頻廣告引發的不正當競爭糾紛，原告方主張的法律依據一般為1993年和2017年《反不正當競爭法》第二條（一般條款），據此，結合最高法院在“海帶配額”案中確定的一般條款適用規則21，競爭行為的正當性是判斷被告行為是否違反公認的商業道德之關鍵。22上文提及的法院對獵豹瀏覽器等反對去除廣告行為的裁判，即是在認定該種行為違反了公認的商業道德的基礎上做出的。

在適用反法一般條款對“公認的商業道德”進行界定時，法院需要考慮視頻網站經營者、去除廣告軟件經營者、用戶、社會公共利益等多種因素，并進行綜合權衡，其中的難點在于如何把握和權衡這幾種要素所占的比重。對此，筆者詳述如下：

1.經營者利益應當是直接考慮的要素

市場秩序的健康有序發展，離不開市場中的各類主體的積極參與，而經營者是其中最為重要和關鍵的參與者和推動者。因此，競爭法規首先是為企業服務的，它使企業能夠權衡那些使它們在市場上相對立的分歧；23在競爭法的體系下分析被訴行為，首先應該考慮的是對經營者利益的直接保護。這也可以從《反不正當競爭法》開篇所稱的“促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益”的立法目的看出。

而自由公平競爭的基礎，就是尊重他人經營自主權，即經營者有權按自主意愿選擇的模式經營，其他經營者無權干涉。獵豹瀏覽器過濾優酷網廣告的裁判中提及“優酷對其經營的優酷網提供廣告加免費視頻的商業模式是正當商業模式，具有可受法律保護之利益”，該結論后來被很多反對觀點解讀為“法律保護商業模式”。但實際上，如果聯系判決的上下文理解，該結論的真正含義是商業模式的完整性不容他人破壞，法律保護經營者自主經營權及自主經營所獲得的合法利益。

商業模式本身的確不受法律保護。從市場的角度看，市場歡迎多個經營者在相同模式下經營，以達到充分競爭的狀態。例如，肯德基和麥當勞選擇了基本相同的快餐模式展開全球競爭，這并不妨礙二者做大做強，各自獲得大量的忠實用戶。但需要強調的是，商業模式的完整性應受法律保護。經營者只有在完整的商業模式下經營，才可能獲得合理的市場預期利益，才可能體現自主經營權。試舉一例：360免費殺毒軟件面世之前，殺毒軟件市場基本上都只提供收費服務。360免費殺毒軟件迅速占領市場以后，卡巴斯基殺毒軟件依然可以選擇收費模式繼續經營，并自擔由此產生的可能遭遇用戶拋棄、被市場淘汰的風險。這是正常的自由市場競爭所應有的容忍。假設此時有一家瀏覽器經營者經過市場調研發現，消費者認為卡巴斯基殺毒軟件的質量好但收費模式不好，便開發一款可以跳過卡巴斯基付費功能的瀏覽器，使卡巴斯基也成為一款免費殺毒軟件，這種行為顯然是破解正版軟件的盜版行為，不僅會引發民事侵權糾紛，甚至可能構成破壞計算機信息系統罪等刑事罪名。

筆者認為，市場競爭天然的對抗性，不應該體現在用破壞他人商業模式完整性的方式開展對抗性競爭上。有缺陷的商業模式在同業競爭中，要么由經營者自我改進，要么在同業競爭中被淘汰，其他經營者無權越俎代庖。

2.消費者利益應當是間接考慮的要素

從競爭與消費者的角度看，消費者可以在存在競爭的市場中選擇能為其提供最好的商品或服務的供應者；企業在消費者選擇的壓力之下，也將改善其供應。因此，在反不正當競爭案件中，法院通常也會參照經營者之外的第三者——消費者來進行考量。但需要明確的是，我國《反不正當競爭法》對消費者權益的保護是間接性的。即便《反不正當競爭法》中多處提到了消費者，但主要是從消費者（社會公眾）的角度來考察是否存在混淆誤認的結果，這實際上是認定被訴行為正當與否的法定適用條件；另外，從我國《反不正當競爭法》并未賦予消費者依據該法提起不正當競爭訴訟的權利來看，該法對于消費者權益的保護亦僅僅是間接保護。24

3.對肯定去除廣告行為之裁判觀點的回應

在上述兩點論述的基礎上，筆者認為，針對去除廣告行為所引發的不正當競爭糾紛，法院適用《反不正當競爭法》一般條款判斷被訴行為正當性的關鍵，是把被訴行為放在市場競爭環境中，考察其是否會對其他競爭主體利益造成不適當損害，并得出結論；對于消費者權益的保護，則是保護競爭秩序的同時所獲得的間接結果。即便從消費者權益的角度看，讓公眾免費看到不帶視頻廣告的視頻節目，實際上并不能保護全體消費者的利益。

對于那些肯定去除視頻廣告的裁判，理由之一是給予消費者選擇權，保護消費者利益，但從以下角度分析，可知該結論并不能成立：

第一，經營者作為商業主體，以最大程度追逐利潤為行為動力和導向。事實上，即使是主張去除視頻廣告具有正當性的瀏覽器經營者，亦想方設法在其瀏覽器中的適當界面增加廣告或廣告鏈接，或通過瀏覽器推送該經營者的其他產品或服務，而在其他產品或服務中再通過廣告方式盈利。因此，一個經營者以去除其他經營者的廣告為名，以提升自身產品的曝光度和廣告投放量，不論在客觀上還是邏輯上均難以體現其對消費者利益的保護。

第二，受保護的消費者利益應當是正當利益。在當前全社會的知識產權保護意識普遍提高的情況下，包括開發過濾視頻廣告軟件的企業均非常清楚，視頻網站提供的視頻節目（包括影視劇在內）都涉及價格昂貴的版權費用。消費者希望視頻網站向全社會免費提供其支付了高額對價的視頻，本身就是一種違背基本的市場交易規律的想法，無法體現正當性。

第三，部分用戶希望免費看到不帶廣告的視頻不能代表全體消費者的利益。并非所有用戶對視頻片頭廣告都無法容忍，若是這樣，視頻片頭廣告必然會迅速被市場淘汰，無需他人主動去除廣告。正是有用戶不愿支付會員費，但愿意以看一段時間的廣告為代價觀看視頻，才能支持視頻網站“廣告+免費視頻”模式的多年持續經營。

第四，從整體和宏觀的角度看，消費者的“選擇權”可能換來更差的用戶體驗。獵豹瀏覽器過濾優酷網廣告案審理的同時，另有獵豹瀏覽器經營者起訴優酷網不正當競爭一案，25在該案中，獵豹瀏覽器主張優酷網通過識別其UA身份標識給予歧視性對待構成不正當競爭。法院認為，優酷網針對帶有獵豹瀏覽器標識的瀏覽器推送視頻內容時，出現廣告時間黑屏等待，甚至黑屏結束依然無法觀看視頻，并提示用戶更換瀏覽器等行為，構成了不正當競爭。從該案反映出的事實可以很顯然地看到，獵豹瀏覽器和優酷網相互之間按“叢林法則”競爭的結果，只能使消費者最終受害。

另外，需要強調的是，《反不正當競爭法》作為調整競爭行為的法律，其在判斷去除廣告行為是否構成侵權時，當然不能僅以經營者存在可保護的利益為由即認為被訴行為具有不正當性；但經營者利益、消費者利益甚至是社會公眾利益，是進行行為正當性判斷的必要前提，這點是毋庸置疑的。

結論

作為知識產權法官，筆者非常贊同對技術創新、市場競爭應持寬容態度、給予發展空間，但此種寬容應當是有限度的，即市場主體應當在《反不正當競爭法》下采取規范行為、進行有序競爭。對競爭問題的研究不同于其他法律部門，既需要從法律視角考量，也需要政治、經濟、社會等不同學科觀點的融合。但既然是司法裁判，就應在查明案件基本事實的基礎上，在法律的邏輯框架下進行。即便非要跳出該體系進行評述，亦需有謹慎的態度和充分的理由。