“危害行為”與“不法”在刑法客觀主義內部的不同理解和產生分歧的原因

李智鑫

【摘 要】 本文使用犯罪論二階層體系，整體上利用解釋的、比較的方法分析問題。采用刑法上的對立學說——行為無價值論和結果無價值論。本文首先會介紹兩種學說的原理，并解釋危害行為，緊接著分析“對于精神病人是否可以正當防衛”，引出相關論點加以分析，最終得出“由于法條對于‘不法定義的模糊，使兩種學說對此存在商榷，進而產生分歧，并影響了危害行為的界定”的這一結論，結尾會回歸立法本身來對兩個詞語作出適當的詮釋。

【關鍵詞】 行為無價值論 結果無價值論 正當防衛 不法 危害行為

一、關于刑法客觀主義內部中的“無價值論”學說的理解

在討論這個本文的論點之前，首先不得不說在刑法中的客觀主義內，有兩大對立的學說，分別為行為無價值論和結果無價值論。對于這兩詞的理解，首先需解決何為“無價值”？學術上有些學者把它理解為“沒有價值”，這是從字面直觀意思來看。對于這種說法，我并非完全贊同。我認為，當今的刑法學，若站在客觀主義立場上最重要討論的是行為人的行為，沒有行為，就不可能發展為犯罪。例如，一個同學在宿舍里暗自對其室友說：“我要殺死我們班的班長！”，這個同學僅僅是一種犯意表示，并沒有采取任何的實際措施去開始實施一個犯罪行為，則是不可罰的，雖然道德上可能具有非難性。這種討論有沒有實施一種“行為”，本質上是一種事實判斷，有了事實判斷才有價值評價的必要；再來看價值評價，如果一個行為沒有任何的價值，那么考慮這個行為的意義何在？或者說，我們可以評判這個行為是好還是壞嗎？ 我認為是沒有的。

學術上又有學者把它理解為“負價值”或“否價值”，對于此理解我認為還是比較贊同的。首先，它不僅承認了犯罪的前提是首先具有行為，還要有對這個行為作出價值判斷的這一步驟。對于價值判斷，我認為可以分為兩條路徑，第一種是對價值的肯定，即贊賞；第二種是對價值的否定，即批評。價值有“正”有“負”，通俗一點的說是有“好”有“壞”。所以這里的“無價值”理解為“負價值”還是有其一定的合理性的。當然，此問題不是本文所談論的重點，僅僅是對“無價值”這一概念的一個解釋，因為在中國的傳統背景下，無論是在本科教學階段還是在司法實務階段，定罪的方法普遍仍然采用“四要件”犯罪構成理論，而“四要件”犯罪構成理論本身無需討論這一問題，一般讀者對這一術語可能比較陌生，因此在此作出必要的解釋。

二、“危害行為”在對立的兩種“無價值論”學說中的各自理解和分歧

行為無價值論與結果無價值論的對立，原本是在判斷違法性實質的范圍內討論的，但是對其二者的爭論至今擴大到了整個犯罪論體系。本文僅僅在違法性實質上探討，且主要探討對于“危害行為”的各自的理解和分歧

結果無價值論普遍認為，刑法上的行為（危害行為），是指行為主體實施的客觀上侵害法益的身體活動（張明楷《刑法學》），無需考慮“有意性”這一特征，并認為，違法性的實質是一個行為客觀上制造了一個法益侵害事實或危險（法益侵害說），與其行為人的主觀意思、目的、故意亦或者是過失沒有任何關系。只要有法益侵害事實，則行為違法。

行為無價值論立場對于違法性實質的界定，其內部又產生了兩種學說。一方面是認為，違法性的實質是某個行為違反了社會行為規范（規范行為說），也即是說，只要行為人實施了一個違反社會行為規范的行為，則判斷行為已經違法。這一學說的特點是違法性實質不考慮其行為是否已經制造了法益侵害事實，而僅僅討論行為是否違反了社會規范，學術上將此種觀點稱作一元的行為無價值論。因一元的行為無價值論自身有過多的弊端，導致這一學說被許多學者批判。另一方面是認為，違法性的實質是某個行為在制造了一個法益侵害事實或危險的基礎上，同時考慮行為人實施此行為的主觀要素。這看起來是一元的行為無價值論和結果無價值論的折中學說。學術上把這種學說稱為二元的行為無價值論。但兩者對于“危害行為”的理解是一致的，都必須具備“有意性”，“有體性”和“有害性”，即排除夢游行為、睡眠中的行為（通說）。

例如，對于一個夢游患者在夜里睡覺時夜游，突然拿起刀向熟睡的人砍去，若砍死，根據結果無價值論立場，其行為屬于危害行為，具有違法性，但屬于無刑事責任能力人，具備免責事由，得出無罪結論；根據行為無價值論立場，夢游行為排除在刑法討論的行為，不屬于危害行為，沒有違法性，得出無罪結論。

因一元的行為無價值論受到的批判較多，因此，本文僅從二元的行為無價值論和結果無價值論的背景下討論本文所要研究的話題。

三、在“無價值論”學說的背景下分析“對精神病人是否能夠進行正當防衛”

通過前文的介紹，此節的重點就是在于運用二元行為無價值論和結果無價值論分析“對精神病人是否能進行正當防衛”。

首先采用結果無價值論進行分析。首先，精神病人客觀上制造了一個法益侵害事實或危險（例如精神病人甲在發病期間用刀欲砍殺乙），其在不法階層上已經實現了“階層意義上的犯罪”，則往下分析責任階層。精神病人雖然上在客觀上制造了一個具有法益侵害事實的可能性事實，但是因其不具備刑事責任能力，因此具備免責事由，對其行為不能進行譴責，因此，精神病人無罪。但是，對于本案，乙是可以進行正當防衛的，因為雖然精神病人無罪，但是并不影響精神病人的行為是“不法”的這一事實判斷，精神病人仍然構成了“階層意義上的犯罪”，只是在責任階層具備免責事由，但客觀階層上行為仍然不可否認是危害行為，成立不法，乙當然可以制止其不法侵害，對其進行正當防衛。

再有，運用行為無價值論（二元）進行案件分析：首先，精神病人雖然在客觀上制造了一個法益侵害事實或危險，但是，精神病人實施這一行為的時候并沒有主觀意識，更不用討論其目的是非法剝奪他人的生命還是非法傷害他人身體健康，精神病人所實施的這一行為，根本不是刑法意義上的違法行為，通俗的說，這種行為根本不納入刑法領域的考慮范圍之內，因此，精神病人連不法階層都滿足不了，那就根本不用討論責任階層，直接快速得出無罪結論。但是，乙依然可以對其進行正當防衛。原因是，雖然精神病人在其發病時實施的砍殺行為在刑法上不認為是違法，但并不意味著其不是民事意義上的違法行為（如侵權行為）。根據我國《民法總則》和《侵權責任法》規定，”無民事行為能力人或限制行為能力人對他人構成侵權的，由監護人承擔侵權責任......”。因侵權行為本身無需意思自治便可以作出，并且侵權行為也是不法（民事意義上的）行為，所以，乙對精神病人完全可以進行正當防衛。

四、客觀主義下兩種學說對于此類案件得出相同結論的原因

通過上述簡要的分析我們可以看到，兩種觀點對于精神病人是否構成犯罪得出“無罪”的結論是一致的，雖然無罪的理由各有不同。結果無價值論得出無罪的理由是因為其行為在責任階層具備免責事由而排除犯罪。而行為無價值論（二元的）得出的無罪的理由是因為其行為根本沒有達到不法階層所要具備的要求。從此可以看出，兩者得出“無罪”這一結論上是沒有爭議的。

那我們再分析，雖然兩種學說都可以得出“乙對甲可以進行正當防衛”這一結論，但是，我們應當要發現一個問題，兩者判斷的大前提其實是不相同的。

我們都知道，定罪的邏輯方法最重要的是“三段論”。分別為大前提、小前提和結論。原則上，推理一個案件的大前提是相應的法律法規，小前提是案件事實，最終得出相應的結論。為何我說兩種學說判斷此案的大前提是不一樣的呢？

根據《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”兩種學說判斷的大前提是不一樣的原因就出在對一個詞的理解——“不法”。

我們可以回首看剛才的分析，可以看出，行為無價值論（二元）分析此案是把“不法”理解為不僅僅是刑法意義上的不法，還將其擴大為是民事意義上的不法，行政意義上的不法，總之只要一個行為是使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利正在遭受到侵害的，都是不法行為。

結果無價值論解決這類案件的方法顯然與前者不同，它把“不法”理解為僅僅是刑法意義上的不法，只有當一個行為是刑法意義上的不法行為，才有可能對其進行正當防衛。其有學者認為，如果不運用結果無價值論這一學說去解決這類案件，那就否認了精神病人實施的侵害行為是刑法意義上的違法行為，就不是不法，對其根本不能進行正當防衛。因此只有運用純客觀的法益侵害說才能設法將精神病人實施的侵害行為定性為刑法意義上的違法行為，他人才有可能對其進行正當防衛。

從此我們可以看出，提倡運用結果無價值論解決此問題其實潛在的含義是承認了“制止不法侵害”中的“不法”是刑法意義上的不法；提倡運用行為無價值論解決此問題潛在的含義是承認了“制止不法侵害”中的“不法”是應當需要擴大地去理解，不應當局限于刑法意義上的不法的。

試想，若用行為無價值論（二元）來分析此案運用的大前提是：“‘不法僅僅指刑法意義上的不法”。那么我們再一次試著分析。同樣的，精神病人所實施的行為雖然有法益侵害事實或危險，但是違法性的實質不能僅僅指停留于判斷客觀結果，而是要結合行為人主觀的違法要素，對于危害行為的界定，本質上也要把“有意性”考慮進來，由于精神病人實施的行為沒有任何主觀意思，則這種行為完全不是刑法所考慮的違法行為，因此此行為不是危害行為，不是“不法”，不能進行正當防衛。但憑借社會一般人的認識和法感情以及細細揣摩立法者立法的目的，這個結論顯然是不合理的。

我們可以看到，結果無價值論判斷違法性實質考慮的是純客觀的，即只考慮結果，不考慮主觀，主觀要素完全放在了“責任”階層去判斷，并把“制止不法侵害”中的“不法”理解為僅僅是“刑法意義上的不法”，從而能夠得出對于精神病人是可以進行正當防衛的。有了“不法”范圍的縮小限定，再運用行為無價值論判斷一個行為是否為危害行為，就會得出否定性結論，進而得出對于精神病人不能進行正當防衛這個結論，但這一結論明顯是與刑法立法的目的是相互悖逆的。

綜上我們就可以得出一個結論：法條對于“不法”概念定義的模糊，是導致學說對立與分歧的原因之一。法律概念的不確定性，使得兩種學說對“不法”一詞存在著可以互相商榷的余地，且在各自理解的基礎上，為了不違背法感情和立法目的，也能得出的能夠為社會一般人所接受的相同的結論。

五、回歸立法本身探討對“不法”和“危害行為”的理解

不僅僅在學術上，在司法實務中，對于“對精神病人是否可以進行正當防衛” 這一問題曾經也出現過激烈的探討，主要的原因仍然是如上文所述——對于“不法”一詞的理解。根據《中華人民共和國刑法》第二十條第一款之規定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。”刑法的精神在于實現保護法益和保障人權。此法條保護的法益就是國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利，因此，從立法的初衷來看，只要損害了這些法益或有損害這些法益的危險性可能性，就應當定性為“不法”，這就暗含著不僅僅是刑法意義上的“不法”（危害行為），還包括多種多樣的“不法”，如侵權，違章等違法行為，對于這一類行為，都是正當防衛可能的對象。

關于“危害行為”的界定，有的學者認為應當排除“有意性”，于是把夢游行為、反射動作等行為都納入到了刑法評價的范疇。有的學者認為應當保留“有意性”，對于諸如反射這類行為認為不是刑法所科處的對象。對于兩種觀點，我個人更傾向于后者。刑法分則中的法律條文所體現出的法律規范更多的是考慮到了行為人實施行為的主觀因素，例如“故意殺人罪”是以“非法剝奪他人生命”為目的；重要的財產犯罪如盜竊罪、侵占罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪、搶奪罪，它們都有一個共同點，就是都是以“非法占有”為目的，若缺少這一目的，則不可能成立此種罪名。更重要的一個原因是，以中國目前的刑法條文來看，無論是判斷違法性實質還是危害行為多少仍是融入了些主觀目的，正如法條中“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害------”、“由于泄憤報復或其他個人目的，毀壞機器------”的“為了------”“由于------”，所以，在必要的情況下，也要考慮行為人的主觀因素判斷違法性實質，實現這一目的，仍然還是有必要考慮“危害行為”的“有意性”。放在前面的案件中，若立法者能將“不法”解釋為不限于刑事意義上的，適當限制互相對立和商榷的空間，那么也許在解決這類案件過程中就不用刻意的將“危害行為”中的“有意性”予以排除。