從顯系模仿談創造性的判斷

杜衡

一、問題的引出

美籍歷史學家黃仁宇說：“macro-history（大歷史）這名詞縱是新穎，已乏創意，因為‘宏觀經濟學（macroeconomics），由來已久……（將宏觀微觀）改稱大小，轉用于歷史，顯系模仿而非發明”1。此番自謙中所涉及的概念，雖不是專利法中的術語，卻也能與之高度對應，在不經意間提供了一種判斷發明創造性的直觀思路——是否顯系模仿？若是，則非發明（即沒有創造性）。

模仿必然具備模仿對象和模仿產物，如果把“最接近的現有技術”假設為模仿對象，而把發明方案假設為模仿產物，那么通過比對兩者總體構思及核心要素的雷同程度，就能反過來確定是否顯系模仿。需要強調的是，此處所說的顯系模仿并不是指發明人的主觀意圖，因為發明人在發明創造的過程中可能并不知曉審查員所檢索到的現有技術，而是出于巧合，與前人產生了類似的想法，發明過程的獨立性并不能避免實際雷同的可能性。此處討論的顯系模仿，是對客觀效果的評估，而非對主觀意圖的推測。專利審查中對創造性的評價并不是要還原該發明人的真實技術水平和實際發明過程，從而評定其突破程度，而是要假定發明人掌握了申請日前的一切現有技術，進而判定發明成果是否產生質變。

模仿并不一定不具備創造性，例如被譽為記者三大發明之一的坦克，就是從拖拉機中獲得了啟發，對它進行了模仿。但是坦克用于實現與拖拉機完全不同的作戰功能，且具有一般的戰車所不具備的跨越壕溝的性能，因此這種模仿拖拉機的履帶式裝甲戰斗車輛，是20世紀兵器史上最重大的發明之一2，它的創造性舉世公認。

只有顯系模仿才沒有創造性。是否顯系模仿并不能簡單地從特征重合度的角度出發來給出一個定量的判斷標準。有時候，兩個外觀差異較大的裝置可能并無本質差異，因此仍屬于顯系模仿。比如生產一種五個葉片的吊扇，和已有的三葉片吊扇相比，顯然不會被認為是一種新發明。但有時候，兩個結構類似的裝置卻會因為應用場合的不同而產生顯著差異，就比如上面所說的坦克和拖拉機。這正是創造性判斷的難點所在。

下面筆者結合實際案例，具體解釋如何判斷顯系模仿，進而如何判斷創造性。

二、對顯系模仿的判斷

（一）區別少但不屬于顯系模仿

案例1：一種機械自鎖把手裝置（201210415297.9）

發明概述

本發明涉一種調節手術床頭板俯仰角度的自鎖把手裝置。用于解決現有手術床頭板角度調節不夠方便快捷的技術問題。

其獨立權利要求1如下：

1. 一種機械自鎖把手裝置，其特征在于：包括自鎖把手（1），所述自鎖把手一端通過旋轉銷軸（2）與連接軸（3）垂直活動連接，所述旋轉銷軸（2）至自鎖把手一端的三個側壁長度不同（三個不同長度如圖1中的三條直線所示），所述連接軸（3）上設有壓緊塊（4），所述壓緊塊（4）按壓在與連接軸（3）連接的自鎖把手一端上。

相關的說明書附圖如圖1所示，手術臺的頭板（未示出）套裝在連接軸（3）上，在壓緊塊（4）之上，隨著自鎖把手（1）轉動而在三個不同位置間上下移動，頭板的另一端可上下樞轉地固定，從而實現頭板角度的快速調節。

審查員檢索到的對比文件（CN202342382U）是一種骨科牽引架，也屬于一種手術臺，但引用的特征僅涉及牽引架支撐腿架4中的夾持把手（如圖2中虛線圈出的部分所示）。審查員將這部分結構作為最接近的現有技術。

宏觀比較兩者的結構，確實存在諸多相似之處：都是把手裝置，其長條形的把手均可被扳動，把手均繞其轉軸轉動，在轉動過程中驅動相應的壓緊機構移動，且兩者都被用于手術臺。

但是進一步分析各方案的設計目的和工作原理，可以發現對比文件中的自鎖把手僅是一種凸輪夾具，只能產生夾緊或松開兩種狀態，并不能直接對被夾持的支撐腿架4的位置進行調節。而本申請中的自鎖把手始終被頭板按壓，并不存在夾緊或松開的狀態，通過自鎖把手轉動至三個不同位置可以將壓緊塊調節至三種不同的高度，從而直接調節頭板的俯仰角度。且權利要求中對該功能效果做了相應的結構特征限定：“所述轉銷軸至自鎖把手一端的三個側壁長度不同。”該特征是與對比文件相比的主要區別特征，由于發明目的根本不同，該特征無法被認定為對比文件中凸輪部至軸心不同距離的等效替換。

由此可見，本發明與對比文件的發明構思完全不同，即使結構相似度較高，也談不上顯系模仿，不宜依據該對比文件否定本發明的創造性。

（二）區別較多但屬于顯系模仿

案例2，一種用于測斜儀的光纖陀螺（20131007066.7）

發明概述：

本發明涉一種用于測斜儀的光纖陀螺儀，其發明目的是為了克服現有的光纖陀螺因為高精度要求導致光纖繞制直徑過大，無法在規定口徑的鉆井中使用的問題，即解決同等精度條件下減小光纖陀螺儀體積的技術問題。本發明的光纖陀螺儀將常規的圓周型光纖環改型為跑道型光纖環，使得光纖陀螺外徑只有32mm，適合規定口徑的井下作業。

其權利要求技術特征繁多，抄錄如下：

1.一種用于測斜儀的光纖陀螺，其特征在于：包括超輻射發光二極管[1]、光電檢測二極管[2]、光源耦合器[3]、光環耦合器[4]、光纖環[5]、起偏器[6]，所述的光纖環[5]為跑道型光纖環；超輻射發光二極管[1]發出的偏振光輸入光源耦合器[3]的①端口，由光源耦合器[3]分成兩路偏振光，其中沿直通臂傳輸并由光源耦合器[3]的③端口輸出的偏振光通過起偏器[6]輸入到光環耦合器[4]的①端口，光環耦合器[4]將輸入的線偏振光分成兩路分別從其③、④端口輸出；光環耦合器[4]的③、④端口輸出的線偏振光分別沿跑道型光纖環[5]的順時針和逆時針方向傳輸，然后從光環耦合器[4]的③、④端口返回并在光環耦合器[4]中發生相干疊加，相干疊加后的線偏振光又被光環耦合器[4]分成兩路并分別從光環耦合器[4]的①、②端口輸出，光環耦合器[4]的①端口輸出的線偏振光中包含兩路光：一路為從光環耦合器[4]的③端口進入跑道型光纖環[5]，并沿順時針方向傳輸的線偏振光，另一路從光環耦合器[4]的④端口進入跑道型光纖環[5]，沿逆時針方向傳輸的線偏振光，這兩路光都經過4的直通臂和耦合臂各一次；從光環耦合器[4]的①端口輸出的線偏振光通過起偏器[6]輸入到光源耦合器[3]的③端口，光源耦合器[3]將③端口輸入的線偏振光信號分成兩路，其中一路通過其②端口輸入光電檢測二極管[2]；當跑道型光纖環[5]靜止時，從光環耦合器[4]的①端口出發，分別沿順時針、逆時針方向傳輸的兩路線偏振光返回光環耦合器[4]的①端口時所經過的光程是相同的；當跑道型光纖環[5]轉動時，從光環耦合器[4]的①端口出發，分別沿順時針、逆時針方向傳輸的兩路線偏振光返回光環耦合器[4]的①端口時所經過的光程是不相同的，從而光電檢測二極管[2]接收到的光信號強度不同，由此則可以計算出光纖環5轉動的角速度。

對比文件1（CN 101963506A）也是一種光纖陀螺儀，同樣用于井下測斜儀，說明書中記載由于陀螺環體改造為橢圓結構，因此整體的外徑小于32mm。該光纖陀螺儀包括陀螺環體8、探測器5、SLD光源9、2×2保偏光纖耦合器7、Y波導6等結構。工作原理是：從SLD光源9發出的光，經2×2保偏光纖耦合器7分成兩束功率相等的光。每一束光經過相位調制器分別從光纖兩端耦合入光纖環，沿相反方向繞光纖環運行后出射，并產生干涉。當光纖環處于靜止時，兩束光的光程差為零；當光纖環以角速率ω旋轉時，則產生Sagnac效應，兩束光的光程差不為零。

本申請與對比文件1相比，存在多處區別，例如本發明采用兩組2×2耦合器，而對比文件中采用一組2×2耦合器和一個Y波導；本發明中具有起偏器6，而對比文件中不具備等。兩者的結構差異如圖3和圖4所示。

但本發明中的改進之處“跑道型光纖環”，與對比文件中“橢圓形的陀螺環體”實質相同；且兩者都是要在不改變陀螺儀測量精度的前提下，使陀螺儀尺寸適應狹窄的井口，作用完全相同。兩者的結構示意圖如圖5和圖6所示。

本發明權利要求和對比文件1的區別特征體現在部分光路元件的配置和光纖陀螺的工作原理，這些均與本發明所要解決的技術問題沒有直接關聯，對該本發明的技術問題而言屬于現有技術的冗余描述。因此，即使存在上述多項區別，本發明整體上仍可視為是對該對比文件的顯系模仿。

（三）對顯系模仿的判斷方法

如果不能簡單地從技術特征的重合程度來定量判斷是否顯系模仿，那么應當如何得出一個相對客觀的判斷結論呢？筆者做了如下的判斷方法小結。

第一步，確定本申請的發明動機。

發明是人為創造而非自然生產的產物，所以必然具有一個明確的主觀動機，這個動機來源于發明人實際生活生產中為克服其遇到的困難或者其研究現有技術后所發現的問題而做的改進。這些困難和改進目標一般不會直接記載在權利要求中，也很難從權利要求中有效推斷出來，因此首先應當閱讀說明書中記載的背景技術和其聲稱的技術問題3，來確定發明動機。例如前述案例2中的發明目的就是：在不改變測量精度的前提下減小光纖陀螺儀的單向尺寸。

第二步，提煉本申請的核心特征。

為了形成一個相對完整的方案，在權利要求中除了體現發明動機的必要特征之外，通常還會對相關聯的結構或步驟做出描述。有時候甚至出于一些特殊的需求，發明人會刻意在權利要求中加入大段的冗余描述。因此應當依據第一步確定的發明動機，提取權利要求中能體現發明動機的核心特征。例如前述案例2中的“跑道型光纖環”。

第三步，基于工作原理提取對應特征。

即使檢索到類似的特征，也并不必然可以認為等同。這是因為對比文件并不是一堆可任人組裝的零件，而是一個個相對獨立的成品，和本發明一樣都有著明確的目的和效果。在提取細節進行對比時要客觀把握其所在整體的工作原理，才能避免斷章取義，減少主觀拼湊感。例如在前述案例1中，對比文件的夾具僅起到夾持作用，并不起到調節被夾物角度的作用，如果認為它也可被用于調節被夾物角度，那就存在明顯的思維跳躍，給人以“事后諸葛亮”之感。

第四步，比對核心特征的相似度。

如果在第二步中確定的核心特征能在對比文件中按照第三步的原則找到相同或等同的對應特征，從而使得本發明聲稱所要解決的技術問題被解決，那么可以認定該發明是對該對比文件的顯系模仿而無創造性，例如前述案例2；否則不宜認為存在顯系模仿，而應當推定有創造性，例如前述案例1。

三、確定最接近現有技術

“三步法”4也稱“問題—解決法”，是目前我國及歐洲等國家或地區審查創造性的主流判斷方法。該方法為創造性判斷提供了較為客觀的判斷法則。有學者認為，三步法中前兩步都比較客觀，主觀因素主要存在于第三步5。然而筆者認為，第一步中對現有技術的描述固然是客觀的，但由于相關的現有技術多種多樣，究竟選擇哪一篇作為最接近的技術，能否認定其是最接近的技術，這些問題在實際操作中都存在很大的主觀性。如果選擇不當，將直接導致第三步“判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見”的結論不客觀，產生“事后諸葛亮”的主觀誤差。

在最接近現有技術的選擇中，通常強調兩個條件：其一，技術領域相同或相近；其二，包含的相同技術特征最多6。對于第一個條件沒有爭議，如果領域跨度較大，這種轉用本身就是創造性的體現，例如從拖拉機到坦克車。但是第二個條件值得商榷，因為相同的技術特征最多未必就是最接近的。

再以前述案例2為例，對于該發明中的光纖陀螺，還存在一篇對比文件2（CN 101922935A），它也是光纖陀螺，所涉及的光路元件配置和工作原理描述以及總體結構的示意圖（即上圖3）均與本申請完全相同，很可能是本發明人借鑒的底本。主要區別僅在于：對比文件2中的光纖環仍是常規的圓周型而不是跑道型，其權利要求書和說明書中也未提及用于測斜儀。

如果以對比文件2中的圓周形光纖陀螺作為最接近的現有技術，那么并不能解決減小尺寸的技術問題，對于該問題的發現以及解決手段的找尋，均難擺脫后見之明的嫌疑。但若以對比文件1中的橢圓形光纖陀螺作為最接近的現有技術，本發明中提出的技術問題就不是發明人的新發現，并且所用的解決手段和達到的技術效果也完全相同，據此認為兩者發明構思相同更顯客觀。而對于其他眾多區別特征的舉證結合或者公知說理，就是水到渠成的事了。

盡管對比文件1公開的相同特征遠不如對比文件2多，但對比文件1的橢圓形光纖陀螺要比對比文件2圓周形光纖陀螺更接近本發明的主觀意圖和改進核心，所以對比文件2是最接近的現有技術。

因此，從顯系模仿的角度來看，最接近的現有技術應當首先選擇以相同或等效手段解決了本發明聲稱所要解決技術問題的對比文件；即在該對比文件中，本發明聲稱所要解決的技術問題已不再成為問題，這樣兩者的動機和構思接近，對比才較為自然，不會有牽強附會的拼湊感。換言之，要使創造性評述盡可能客觀，應當強調對發明核心的分析對比，而不應側重于公開特征的多寡，這樣才能避免最接近現有技術選擇的盲目性和機械化，減小論斷的主觀色彩。

對于最接近現有技術的選擇，可重點考慮如下幾個要素：

第一，完整性。即在最接近的現有技術中被引用的內容應為一個相對完整的方案，而不是一個籠統的技術領域或者幾個孤立的技術術語。將一個功能健全的成品和一堆未經組裝的零件進行比較顯然是不合理的。

第二，可比性。即在最接近的現有技術中，本發明聲稱所要解決的技術問題已被解決，兩者的工作原理和工作目的類似。倘若兩者工作原理截然不同，基本構思南轅北轍，即使存在較多相同特征，也不應將兩者視為相似的技術。

第三，一致性。即針對同樣的技術問題，最接近的現有技術應與本發明采用相同或類似的核心手段予以解決。如果核心手段不同，且不屬于公知的等效替換，那么僅以目的相同為由否定創造性，會扼殺許多有價值的改進型發明，影響技術發展的多樣性。

選擇具備這些要素的對比文件作為最接近現有技術，與本發明進行比較，本發明對它的實際模仿效果就會一目了然，即存在顯系模仿。那么進一步結合其他對比文件或者公知常識否定其創造性，就有較強的客觀性和說服力。

四、結論

從顯系模仿的角度，可以更為直觀地理解創造性評判中所說的“顯而易見”（obvious）這個比較晦澀的翻譯詞匯7。對于假定的模仿產物“本發明”和模仿對象“最接近現有技術”之間的比較，應當側重于本發明技術核心的對比。對于本發明，其技術核心的提取應當立足于說明書中記載的背景技術和所要解決的問題，而非權利要求本身；對于最接近的現有技術，相關特征的提取不可斷章取義。

當要以“三步法”否定發明的創造性時，選擇最接近的現有技術是非常重要的基礎。對最接近現有技術的選擇不應過分強調特征公開的多寡，如果對比文件并未公開本發明的核心特征，那么公開再多的特征也不具備可比性；如果已公開了核心特征，那么區別特征再多，也不足以構成本質區別。對于最接近現有技術的選擇可以從完整性、可比性以及一致性三個層面逐層深入進行考量。

值得一提的是，以顯系模仿的視角判斷創造性，其判斷前提是：發明所要解決的技術問題相對單一，存在一個較為明確的技術核心。如果發明本身就是一種拼湊組合的方案，同時解決多個不同的技術問題，對其的剖析如同剝洋蔥一般找不出一個內核，那么就很難找到一個可作為“模仿對象”的最接近現有技術，自然也就難以適用本文所歸納的“顯系模仿”思路評估創造性，對于此類組合發明的評判不在本文的討論之列。