代孕正當性研究的文獻綜述

許格語 張超

摘 要：隨著人類輔助生殖技術的發展以及現下社會不孕不率夫妻的增多，越來越多的不孕夫妻或許會選擇代孕來生育子女，具地下代孕產業認識透露，在我國每年有1萬名代孕兒童出生，我國在面對地下代孕泛濫這一社會現象時，要積極面對，期望在學術研究和對他國制度研究中建立起我國規范的代孕制度。

關鍵詞：代孕；合法化；倫理道德；代孕制度

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）14-0031-03

作者簡介：許格語（1992-），女，漢族，河北石家莊人，華北理工大學，碩士研究生，研究方向：衛生法學；張超（1991-），女，漢族，河北唐山人，華北理工大學，研究生，研究方向：民商法。

一、國內研究現狀

目前國內學界對于代孕問題的主要研究集中在代孕的立法規制模式上，主要有兩種觀點，少數學者認為應當嚴格禁止任何形式的代孕行為，大多數學者則認為我國應當適當放開代孕禁止，以滿足部分人群合法代孕的正當要求。

梁慧星教授在《市場經濟與公序良俗原則》一文中表述，代孕是危害家庭關系的，代孕協議是違反公序良俗原則的，所以代孕的合法性是子虛烏有的，理應禁止代孕。劉長秋教授也主張應當禁止代孕，他認為至少目前和今后的一段時期內禁止代孕是我國立法的必然選擇。在《有限開放代孕之法理批判與我國代孕規制的法律選擇》①一文中說道，“有限開放代孕并沒有體現法律的實體正義，借助代孕才能實現的不孕者的生育權是一項不為法律認可和保護的偽權利，有限開放代孕并不能維護社會和諧。”在2013年的另一篇關于代孕研究的文章中，他表述道，生育權是以公民擁有生育能力為前提的，如果不具備必要的生育能力，也就不存在所謂的生育權。學者楊軍認為，代孕在嚴重違反公序良俗原則的同時也是對生命的褻瀆；代孕是對女性的物化，完全違背了康德的人是目的而不是手段或工具的理論；對代孕行為持贊同意見者主要從個體利益上考量的，表達了社會對私權的關注與維護，但是私權的任意擴張將會導致私權的彼此侵害。

有的學者認為，代孕是把子宮當做一種生育的工具，它侵犯了代理孕母的人格權，同時我國人口基數大，中國目前患有不孕癥的女性只有將近50萬人與龐大的人口數相比較，禁止代孕不會損害大多數人的利益，同時可以避免由于代孕產生的各種倫理與法律問題。

不過，在閱讀文獻過程中發現大多數的學者專家還是表達了對代孕的積極態度。他們認為在當下的社會環境中，適當放開代孕，以滿足部分人群的生育愿望是更可取的立法模式。

楊立新教授認為，對代孕完全禁止是行不通的，因為社會確實有一部分人群有代孕的需求，而目前的禁而不止也恰恰反映了這一點，因此楊教授主張今后的立法政策應當是“原則禁止，適當放開”。

王貴松②認為，不能完全禁止代孕，要在法律原則基本權利以及社會的倫理道德之間找到一個平衡點，在不違反公序良俗的前提下盡可能的保障公民的生育權與人格權。復旦生命倫理研究中心劉學禮教授表示，市場的需求讓代孕行業產生，既然社會有需要那就必然會產生，法律的禁止不會阻礙其結果發生。

首都醫科大學的梁立智教授從“合作生殖”的角度以及生育能力本身具有的工具屬性為代孕的倫理問題做了辯解，他認為，人類的任何器官與組織都可能具有工具的屬性，我們不能說我用了我的手或者我的腦子的使用價值就認為我不道德。臺灣代理孕母合法化的提倡者陳昭姿女士說“子宮原本就是一個工具，除了讓孩子生長，它沒有其它已知的功能。”而臺灣的不孕專家李國光則表示“實際上所有的醫療行為都是對生命的熱愛與尊重，關于試管嬰兒手術，醫生只是幫助己經存在而無法相遇的精卵相遇受精而已至于妊娠代理孕母，醫生只是替沒有子宮著床的胚胎找到一個生長的新家而已。”

楊彪教授認為，基于福利經濟學的研究表明，市場機制與人身倫理的關系并非不可調和，在我國現有的約束條件下，代孕合法化的正面效應遠大于其負面效應。以前傳統的倫理道德依舊在影響著人們的思想，但是社會中的倫理道德觀念往往是隨著社會的發展在不斷變化的，而道德的慣性決定了現有的倫理道德觀念并不一定就是符合社會發展的。

二、國外研究現狀

目前而言，國外學術界對于代孕行為已經有了較為深入的研究，其中研究的重點主要聚焦在代孕行為與倫理道德以及合法性上，有部分國家的學者對代孕能否商業化也進行了一定的論述。但是學者們對于代孕行可謂是褒貶不一。

在倫理學界對代孕最有名的批判來自美國哲學家安德森（Elizabeth Anderson）作為一名有著左翼傾向的學者，安德森對自由至上主義的道德觀持有強烈的批判態度。這種態度在她對代孕的批評中也有所反映。在安德森看來，商業代孕行為所體現的是一種對兒童和女性生育能力的“商品化”（commoditization），而這種不恰當的商品化違反了常人所認可的道德標準。

Radin還認為，代孕是對女性人格尊嚴的貶低，它將女性的生育力納入了市場范圍因此，女性會被按一定的標準進行定價，這將會導致高收入人群對低收入女性的剝削，使代孕母親陷入苦難。Shariley史認為代孕契約與黑奴契約是相同的，更認為代孕就是出售孩子。Herbert·T·Krimml反對代孕，他認為代孕就是販賣嬰兒的行為。女權主義作家凱思塔表示代孕行為是對女性的褻瀆，女性出賣了自己的身體去獲得經濟利益是非常可悲的，這樣生育出來的孩子也是不幸的。

當然，也有一些學者持反對意見，美國學者約翰·希爾，對代孕婦女受剝削理論者的觀點提出了強烈質疑。希爾表示，把代孕行為與買賣嬰兒與剝削女性相提并論僅僅是對代孕倫理道德層面的考量，而倫理道德本身具有可變化性，如果從福利經濟學考慮，代孕行為即便存在對低收入女性剝削的可能性，也不能證明這種剝削是真正存在的。美國一位法官曾在一件代孕子女監護權糾紛案中明確表示代孕行為對于代孕子女是有益的，畢竟愿意花費高額金錢的委托父母，其意愿就是一種保證。誰也不會為了砸電視機而去購買電視。生物倫理學家盧斯麥克林認為代孕能夠解決不孕夫妻擁有孩子的愿望，維護了不孕夫妻的生育權，同時可以保障婚姻關系的穩定，代孕也是不孕夫妻的最后一根稻草。

三、國外立法現狀

大陸法系國家的德國法國對于代孕行為持有的態度是完全禁止。這些國家的倫理道德要求較為嚴苛，認為代孕行為完全違背了社會倫理道德同時也是對代孕母親人格權和身體權的侵犯。而英國和美國的部分州以及印度等國家對于代孕秉持了較為溫和的態度，放開了部分代孕行為，有些國家也是從嚴格禁止過渡到有限放開的，例如英國，但是在有限放開代孕的國家中商業代孕都是被排除在外的。美國的《統一親子法2000》規定代孕協議中可以有酬金款項具體的數額以及付款方式按雙方當事人的協議為準。從筆者查閱到的相關立法來看允許代孕的國家對于代孕有兩種管理模式，一種是政府管理型一種是私法自治型。政府管理型的國家強調了公權力對代孕行為的規制試圖將代孕行為控制在一定范圍內從而減少代孕行為可能帶來的各種社會負面影響，私法自治型的國家更加強調了自由主義至上原則，希望可以最大限度上滿足不孕家庭的需求。

英國作為第一例試管嬰兒的誕生地屬于對代孕行為研究較為成熟的國家1984年英國出臺的《瓦諾克報告》中對代孕行為還是禁止的態度，但隨后因為“babyCutton”案③英國對代孕進行統一立法出臺了第一部代孕生殖法——《代孕協議法》。由于英國的《代孕協議法》立法較為倉促，對于代孕子女身份認定以及代孕協議中雙方當事人的權利與義務關系都沒有進行規定，在隨后的1990年英國又制定了《人類生殖與胚胎法》并且延續至今。除了以上明確立法的國家，世界上尚有很多國家對于代孕是沒有明確立法規定的，如泰國、中國，但是泰國和我國對待代孕行為的態度是截然相反，我國雖然沒有立法嚴禁代孕，但是代孕在國內基本上是不被認可的，也是公安嚴厲打擊的行為。正相反，泰國在沒有相關立法的前提下，代孕在其國內確是開放的，代孕甚至成為了該國國內一項具有相當大潛力的產業。

四、文獻評述

綜上所述，我國學術界對于代孕的研究遠遠不夠大多數的研究還是停留在代孕是否合法是否違背倫理道德的階段，但是對于代孕應當如何分類如何規制的研究還不夠深入。例如，（1）絕大多數的學者都會從倫理道德方面對代孕進行批判，但是卻沒有學者從社會經濟學角度去分析；（2）國內對于代孕協議性質研究的著作與文獻也是較少的；（3）對于代孕子女身份認定的研究更是理論界的難題很多學者都還是在現有大法律中尋找解決辦法，而沒有試圖從代孕的角度去看待這一新問題。同時，筆者認為，在我國當前的社會情形下，適當放開代孕是有相當大的理論與社會意義的。通過對國外各國立法現狀的研究不難看出，除了幾個較為保守的大陸法派系的國家立法完全禁止代孕，像英美、俄羅斯等國家對待代孕的態度也是逐漸放開的。這更能說明有限代孕的合法化是順應世界發展趨勢的。雖然梁慧星教授認為，代孕行為是違背公序良俗的。但是，什么是公序良俗，公共秩序與善良風俗。筆者并不當然贊同梁教授的觀點，因為代孕本身是私人行為，本身不會影響公共秩序，再者，善良風俗，何者是善良風俗，代孕如何必然違背善良風俗，古語還有“不孝有三無后為大”我們不能總用傳統的風俗習慣來看待日新月異的新情況，社會的發展與科技的進步一定會促進社會倫理道德與法律走向一個新的高度，盡管有時這個變化過程是相當緩慢的。還有的學者贊成“工具論”認為這樣有損人格尊嚴，但是如果適當放開非商業性的代孕，而且代孕協議基于雙方意思自治簽署的話，基于幫助他人的情形應當是不同的。同時，筆者贊同希爾的觀點，代孕并不必然導致剝削。在我國現實情形來看，代理孕母大多是因為利益才會

從事代孕，但是并不是所有的代理孕母都是因為缺錢才去選擇代孕，在汶川地震時就有志愿者出于善意希望尋求代孕的委托夫妻也不一定就比代孕母親的經濟條件要好，畢竟不能生育不會只是高收入家庭的問題。代母選擇代孕很多時候都是一種個人的選擇，她們愿意用這種方式來獲得報酬或者幫助別人都是無可厚非的。筆者認為楊立新教授提出的：“原則禁止，適當放開”原則是非常符合現在的中國國情的，既能實現某些人群的生育權，也能一定程度上解決目前國內面臨的地下非法代孕帶來的各種問題。但是楊教授在文中所提的利他性代孕是否真的合適呢？站在道德的制高點上要求女性完全出于善良去幫助不孕的夫妻孕育孩子似乎是有失公允的。對于代孕問題確實需要廣大專家學者進行深入的研究，從而為我國代孕問題相關立法提供理論支持。

[ 注 釋 ]

①<有限開放代孕之法理批判與我國代孕規制的法律選擇>[J].法治研究，2016：140-147.

②<中國代孕規制的模式選擇>[J].法制與社會發展，2009：118-127.

③英國KimCotton女士（受托方）通過一美國機構與一對不育的瑞典夫妻（委托方）簽訂代孕協議，由委托方的丈夫提供精子，通過人工方式植入Cotton女士體內使其代孕分娩.雙方在協議中約定，代孕子女歸委托方；Cotton女士在分娩后可獲得6500英鎊；胎兒出生后，由委托方以收養方式與代孕子女確立親子關系，并將其帶到美國.1985年1月4日Cotton女士生下一女嬰，并獲得約定報酬.由于英國1975年<未成年法>規定，收養不得有任何對價，Cotton女士有償代孕引起社會廣泛關注.法院最終判決委托方的丈夫為代孕子女的監護人，并允許委托方將代孕子女帶到美國撫養.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]楊立新.適當放開代孕禁止與滿足合法代孕正當要求——對“全國首例人體冷凍胚胎權屬糾紛案”后續法律問題的探討[J].法律適用，2016（07）：38-42.

[2]肖永平，張弛.比較法視野下代孕案件的處理[J].法學雜志，2016，37（04）：65-73.

[3]劉長秋.權利視野下的代孕及其立法規制研究[J].河南大學學報（社會科學版），2015，55（04）：1-8.

[4]曹欽.代孕的倫理爭議[J].道德與文明，2012（06）：131-136.

[5]陳舒，王學.教育經濟學理論研究文獻綜述[J].課程教育研究，2012（24）：9-10.

[6]王貴松.中國代孕規制的模式選擇[J].法制與社會發展，2009，15（04）：118-127.