淺析行政審判中的法律漏洞

摘 要：對法律漏洞的填補是司法實踐中最常出現的也是最具有特色的活動，也是法官自由裁量權的重要表現。在現今行政審判中，法官應該如何認識和填補法律漏洞具有重要意義，如何處理法律漏洞直接關系到案件的審理的合法性、合理性和正當性，筆者在確定法律漏洞的定義的基礎上解析了行政審判中法律漏洞的形式、法官造法的權限以及填補法律漏洞的方法。

關鍵詞：法律漏洞；法律填補；行政法

中圖分類號：D915.182 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2018）14-0083-02

作者簡介：王嬌（1993-），女，漢族，江蘇泰州人，揚州大學，法學碩士，研究方向：憲法與行政法。

卡爾·拉倫茨指出：“無論如何審慎從事的法律，其仍然不能對所有——屬于該法律規整范圍，并且需要規整的——事件提供答案。換言之，法律必然有漏洞。”隨著社會的發展，公民法律意識的不斷提高，人們越來越重視自我權益的保護，在司法中出現了立法者在立法時無法預料的新問題，而對于出現的新問題，法律條文卻沒有規定，如何填補法律的漏洞越來越被大家關注。

一、法律漏洞的一般理論

而如何給法律漏洞下定義，不同的學者有著不同的理解。德國學者拉倫茨認為，“法律的‘漏洞并非‘未為任何規定，毋寧是欠缺特定——依法律的規定計劃或其整體脈絡，得以期待——的規則。”；我國臺灣學者黃茂榮認為所謂法律漏洞是指，“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態。”；我國民法大家王澤鑒則認為法律漏洞就是指，“依現行法規定之基本思想及內在目的，對于某項問題，可期待設有規定，而未設規定之謂。”，上述的學者都認為法律漏洞是在法律體系上的一種不完善，需要法官在司法審判中行使自由裁量權。

二、行政法法律漏洞的分類

根據上文可知，出現法律漏洞現象是不可避免的。對整個社會關系來講，有屬于法律所調整的范圍，也有不屬于法律調整的范圍，所以，就會有一個法的調整范圍與法外空間的區分問題。法的調整范圍是通過法律的調整意向、立法原意和立法目的宗旨等因素來判斷，本文指的法律漏洞是在法的調整范圍里。

按漏洞是否存在于規范本身還是法秩序調整的范圍可將法的漏洞分為規范漏洞和規整漏洞。

在規范本身不圓滿時，稱之為“規范漏洞”。因為行政管理的復雜性，所以不可避免會出現制定法律時就已存在，但立法者未意識到，從而未包含在所制定法律中的問題，導致行政審判中規范漏洞大量存在。根據規范類型，可將規范漏洞分為行政實體上的規范漏洞和行政程序上的規范漏洞。所謂行政實體上的規范漏洞是顧名思義就是指發生在行政實體規范方面的規范漏洞；而行政程序上的規范漏洞是指在行政程序規范上的規范漏洞。比如實際司法中就常常缺乏“法院送達”程序的規定，但是這個程序應該是行政法秩序所要規范的范圍。

其實大部分的法律漏洞，并不是個別法條的問題，而是那些依立法的調整意向，應該予以調整但是若調整了又會欠缺恰當性的規則，這種漏洞稱為“規整漏洞”。在行政審判中，規整漏洞大量存在。概括起來，主要有以下兩種表現形式：

第一種是社會關系不成熟期的規整漏洞。在社會發展過程中，因為出現了新的社會關系導致社會關系的不穩定，沒有辦法簡單用法律條文確定下來。第二種是因某一特殊歷史現象出現引發的規整漏洞。這里的特殊歷史現象是指轉型時期的一種特殊現象，它不具有普遍性和長期性，但它又不屬于法外空間，所以仍屬于法秩序所要調整的范圍。尤其體現在社會轉型期，即急需解決某個問題，但又不可能在實踐中專門為此問題制定一部法律，所以在行政管理中往往通過政府制定發布具有普遍約束力的決定、命令或其他規范性文件來進行調整。譬如滄州取締市區范圍非法客運三輪車、電動四輪車。

三、法官造法的權限

如果法官只按照現有法律來審理案件，在法無明文規定或規定不明確時，就拒絕審理案件，這與情理不和。因為任何國家的法院都不會因為法律沒有規定或者法律規定不明確就拒絕審理案件。理由如下：

第一，法官在司法實踐中對于行政審判中出現的法律漏洞，已經有行使了自由裁量權的先例。1981年全國人大常委會通過的《關于加強法律解釋工作的決議》的規定不利于解決行政案件。從《關于加強法律解釋工作的決議》的規定可知解決法律適用的途徑有兩種：一是對于法院審判中法律具體應用問題由最高法院進行解釋，二是對于地方性法規的具體應用問題由地方人民政府主管部門進行解釋。這里“具體的應用問題”包括法律漏洞的處理問題。但是在實踐中，這兩種情況都存在問題。第一種解決方法，假設在司法實踐操作中每個問題都提交到最高法院逐一解答，那么會給法院增添大量負擔的基礎，且上報程序的繁瑣會導致糾紛不及時解決和使相對人的純經濟利益受損。所以，司法實踐中除一些明顯重大的法律適用問題外，一般的法律適用問題都是由法官自己解決的。而第二種，由地方政府對法律漏洞問題提供解決方案的做法違背了法治的基本原則，即“自己不得做自己的法官”。這需要保證解釋的客觀公正，但在行政訴訟中卻很難做到這一點。試想將某一行政機關作出行為的法規依據的適用問題交由地方政府解決，出于部門保護，地方政府必然提出有利于行政機關的解決方案。正是基于上述考慮，司法實踐中，行政審判法官一般不將這些問題的處理權交給地方政府，因為即便是將這些問題提交政府給出解釋，但是考慮到其公正性、客觀性值得懷疑，所以這些解釋也只能作判案的參考，并不具有約束力。

第二，由法官解決具體法律應用的問題，對法律存在的漏洞進行適當的造法已成為趨勢。無論是西方的英美法系還是大陸法系的法官，都更加積極介入立法中去。但在大陸法系中，例如在中國，因為社會發展的多樣性和國家本身的特色文化等因素導致有時不僅需要根據法律，有時也需要根據政策來“造法”。

第三，法官對法律漏洞的補充不會動搖現有的立法、司法的憲政體制。憲法是我國根本大法，法官在面對法律漏洞時，不是直接修改法律，而是對法律進行填補，臺灣學者黃茂榮認為，法律漏洞在性質上是“法律解釋活動的繼續”。

所以，法律漏洞的填補具有兩個特征：一是候補性，只在立法不足時，對法律漏洞加以補充；其二針對個案性，這種補充只是表現為針對待處理案件作出裁判，而不是制定一個一般規范。所以，賦予法院對法律漏洞的補充權不會動搖法律體系。

第四，法官在面對法律漏洞時，不僅填補了法律漏洞，而且還促進新的法律思維的發展。法律具有穩定的，但不能是靜止不變。一般情況下，法條都是通過立法來實現，但由于立法周期長、程序復雜的特點，導致了僅有立法的方式難以適應現實對法律快速成長的要求。通過法官對個案處理中發現法律漏洞并進行價值補充，不僅避免因法律制度上的缺陷而影響個案公平正義的實現，而且也促進了新的法律思想的發展。

四、行政審判中法律漏洞的填補方法

法官對法律漏洞的補充越來越普遍，在日常審理案件中，尤其是在行政審判中，法官應該怎么去面對法律漏洞呢？筆者試著從以下幾種進行敘述：

第一，針對社會關系不成熟期出現的或因某一特殊歷史現象出現引發的規整漏洞時，法官首先需要解決是政府通過決議的形式作出的規定是否是合法的。其次需要辨別規章以下的規范性文件能否合理的適用于規整漏洞的補充。在滿足上述兩個要求的基礎上，法官依據憲法和法律政策的法治精神來“造法”。

第二，直接依憲法補充。憲法司法化的問題一直是爭執不休的問題。雖然憲法規范具有高度的抽象性、概括性和原則性，不宜直接適用，但在我國法制較不完善的情況下，必須承認直接適用憲法規范對保護公民權益有積極作用。實踐中出現多起案例。如眾所周知的田永訴北京某大學拒絕頒發畢業證一案，就是直接適用憲法中的保護公民受教育權原則的典型范例。憲法規范的特點決定了直接適用憲法來補充漏洞，把握難度大。為了維護憲法權威，直接依憲法來“造法”僅限于最高人民法院適用，對于直接依憲法補充的“造法”應該持嚴謹的態度。

第三，運用法律原則和法理進行填補法律漏洞。臺灣學者黃茂榮認為法律原則分為三種，“第一種是直接存在于憲法和其他制定法中的原則規定。第二種是作為法律基礎的原則，這類原則并不是以原則的形態被憲法或其他法律所明確規定，而是憲法或其他法律規定的規范基礎；第三類作為法哲學基本價值的法律原則，這些原則既不在憲法或其他法律的明文規定之中，也不能從憲法或其他制定法中推導而出。這些原則高居于法律之上，基于現代法制國家對于法律基本價值的要求而有了規范上的意義，諸如正義、自由、公平等。”

一般來說，因為第二類、第三類法律原則抽象性，不是一般的法律適用者運用特定的法律方法就能使其具體明確的，所以一般不能直接加以適用。第一類法律原則，是可以通過解釋、推理等特定的法律方法使這些法律原則變得明確具體，故可以適用于具體的案件。但是適用這類法律原則有嚴格的限制，只有在沒有法律規定，且沒有辦法通過類推使用等法律方法來實現法律適用時才可適用，并且需要充分闡述適用法律原則的合理原因。在行政審判中，屬于第一、第二類的法律原則有行政法定原則、行政均衡原則和行政正當原則。對行政程序上的法律漏洞補充方式依行政正當原則的要求進行。如案卷排除、職責分離等程序要求。

上文主要針對的是具有行政審判特點的法律漏洞補充形式。事實上行政審判中法律漏洞的補充方法和形式遠遠不止這些，還有許多方法和形式如類推適用、目的性限縮、目的性擴張等依法理補充的方法，在此不再一一細述。

[ 參 考 文 獻 ]

[1][德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京：商務印書館，2003.

[2]黃茂榮.法學方法與現代民法（第五版）[M].北京：法律出版，2007.

[3]王澤鑒.民法學說與判例研究（第二冊）[D].中國政法大學，1998.

[4]丁楚.法律漏洞及其填補的類型化分析[D].蘇州大學，2016.

[5]樊悅娜.行政訴訟中法律漏洞的填補[D].蘇州大學，2013.