從比較法的角度淺議經營者集中救濟措施的監督制度的概念界定

摘 要 對于商業活動主體在追求規模時進行合并的行為，在經歷過放任與禁止這兩個極端的嘗試后，現代國家基本采取折中的態度，即采用經營者集中救濟措施進行靈活的調控。在各國的實踐及學者的研究中，與經營者集中救濟措施相近的概念很多，本文從基本問題出發，從比較法的角度，在辨析清楚經營者集中、經營者集中救濟制度和經營者集中救濟措施這一系列基本概念的基礎上，試對經營者集中救濟措施的監督制度的含義進行探討。

關鍵詞 經營者集中 經營者集中救濟 監督制度 內涵

作者簡介：羅渝涵，普洱學院政法學院，教師，研究方向：國際法學。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.245

一、經營者集中救濟措施的監督制度相關概念的界定意義重大

當企業組織不斷發展，擴大規模以追求更大利益的需求會促使經營者尋求整合一些資源，即通過兼并、重組等方式來擴大自己的商業帝國，商業巨頭或潛在的巨頭出現必然會引起市場結構的一系列變化。這時，擬進行兼并或重組的商業組織所在地的商業或市場行政主管部門就會基于保護自由、公平、避免壟斷出現而開始考慮是否需要干涉或阻止這樣的兼并或重組行為，進而保證市場的競爭活力。在現代商業行為發展較早的歐盟、美國等地區或國家都對行政權是否應該干預及怎樣干預商業組織合并都進行了研究和立法。

《中華人民共和國反壟斷法》直至2008年才頒布施行。由于歐盟在對成員間企業的商業合并活動控制中積累了較為豐富的案例經驗，并制定了完整的控制規范，我國作為成文法國家，在立法及后續的執法經驗總結中，相比美國的判例及體系上稍散的競爭制度，歐盟的競爭法律制度成為了我國主要的借鑒對象。目前，我國反壟斷法、歐盟競爭制度、我國學術界對企業合并及對合并的行政干預制度中的重要概念采用了不同的措辭，這些名稱的內涵和外延是否一致，對進一步研究、完善我國的企業合并控制制度十分重要，明確這些重要概念就具有重要意義了。

二、經營者集中、經營者集中救濟制度及經營者集中救濟措施的概念

（一）關于“經營者集中”的概念辨析

目前，我國、歐盟和美國的反壟斷法對本文涉及的企業商業行為中的兼并、重組行為使用了不同的名稱。在歐盟的競爭制度中，這種兼并、重組常被稱為“企業合并”或“經營者集中”， 同樣的情況在美國則更多使用“企業合并”的說法， 我國在立法及實踐中使用了“經營者集中”的說法，這里的“經營者”包括了企業、自然人和其他組織 ，涵蓋了實踐中常見的主體。無論是“企業合并”、“經營者集中”或“企業集中”，其內涵都是前述“經營者”在商業活動中通過合并成新經營者、取得其他經營者的股權或者資產、訂立合作合同等方式直接或者間接控制其他經營者全部或部分的不同程度的商業結合行為，其結果是集中后的新經營者在所涉及的商業領域或市場中掌握更多的經濟資源或定價權，市場結構發生持續而顯著的變化。

（二）歐盟、美國和中國關于經營者集中救濟和經營者集中救濟制度的概念含義

經營者集中能使經營者具有更強的市場競爭力，但當其規模擴大到一定程度時，卻可能限制其他同業經營者的發展，導致其他競爭者的公平參與市場競爭的權利、消費者的權利受到損害。 從放任到嚴格管控，再到尋求規模經濟和保持市場競爭中尋求平衡，美國的反壟斷執法機關開全球之先河，提出了“經營者集中救濟措施”，拋棄過去允許集中或禁止集中的武斷做法，通過審查，對擬禁止的集中交易提出修改要求，或允許交易主體提出修改方案，修改后的交易若不再影響市場競爭力則允許進行，從而讓政府可以合理、靈活的干預經營者集中。

歐盟和我國《反壟斷法》也設計了與美國本質上一樣的制度，只不過稱謂不同。美國將此統稱為 “Merger Remedies”，歐盟則使用“Merger Remedies”或“Merger Commitment”。歐盟委員會在其發布的文件 中對經營者集中救濟措施解釋為：歐盟委員會對申報的集中交易進行審查時，若該交易對與之相關的市場不產生嚴重影響（Compatible with the Common Market）則準許該交易；若該集中交易對與之相關的市場的可能產生嚴重影響 則禁止該集中交易。若交易被禁止，交易當事人可以對可能影響市場競爭活力的問題提出解決方案，解決方案可以是對交易附加限制條件或承諾修改原交易方案，若歐盟委員會接受解決方案則可以繼續進行集中交易。 我國反壟斷法律制度中，《反壟斷法》第29條及商務部《經營者集中審查辦法》中明確了執法機關對于可能不利于市場競爭關系維持的集中交易，可以附加限制條件以減少對市場競爭關系的不利影響，從而允許修改后的交易繼續進行。

（三）我國學者對經營者集中救濟措施和經營者集中救濟制度的界定

我國學者在研究經營者集中時參考歐盟或美國制度的居多，除了使用本文所稱的“經營者集中救濟措施/制度”，還常用“附條件批準經營者集中制度” 或“合并控制救濟制度” 等。其指稱的內涵依然是在反壟斷行政主管部門的審查下對可能影響市場競爭活力和市場結構的經營者集中交易提出修改要求或附加限制條件。這為原本可能被禁止的交易提供了可能，可以視為是對交易當事方的一項救濟措施。因此，這種折中的做法可以稱為“經營者集中救濟措施”（簡稱“救濟措施”）。這項救濟措施的啟動，需要經歷經營者集中交易申報、對交易的審查、初步確定修改措施或條件、公眾參與、最終確定并公布修改措施或條件這些步驟，最終還有可能涉及執行、對不履行的制裁甚至訴訟的環節，從法學研究上看，這是一項完整的商業行為規范制度，即“經營者集中救濟制度” （簡稱“救濟制度”）。

（四）經營者集中救濟措施的監督制度的概念

前述救濟措施從制定到執行，必然會對集中交易的當事人、其他競爭者和消費者等利害關系人的權利義務產生不同程度的影響，這是行政權干涉相對人及相關人權利和利益并對其重新分配的過程。這一過程的推進可能會引發其他有損公平的情況。首先，權力具有擴張的天然屬性。若不對反壟斷行政主管機關的經營者集中交易管理行為進行法治化的規范，就有可能出現由于過度干預或干預不足而損害相對人和相關人合法利益的情況。其次，經營者集中交易的當事方可能采取虛假交易、隱瞞資產等方式，以促成交易獲得通過。再者，其他競爭者、消費者等利害關系人在救濟措施確定后明知可能對自己有損害，因損害沒有實際發生而無法通過復議、訴訟等方式維權?？梢?，對經營者集中交易審查的行政機關、經營者集中交易的當事方、其他競爭者和消費者等利害關系人在經營者集中救濟措施的制定和執行中，若沒有恰當的制度對權力運用的過程及結果給予監督及引導，上述顧慮難免成為現實。

從上述分析來看，經營者集中救濟措施的監督應當是對救濟措施從制定到執行的全過程的檢查和督促 ，該監督制度涉及前述三個層面的主體，鑒于此，配套設置監督制度對經營者集中救濟制度的完善是不可或缺的。目前，我國立法尚屬空白，而美國和歐盟對此已經做出了一些有益的嘗試。例如防止經營者集中對不特定多數人產生不利影響的公共利益保障機制，防止隱瞞資產或虛假交易以保證結構性救濟措施得以落實的委任獨立托管人制度，還有平衡私權與公權的司法審查制度。

我國有必要引入與前述監督制度，平衡執法機關與相對人及相關人的權力/權利，分解執法機關的執法負擔，從而為救濟制度提供救濟，保證經營者集中救濟措施的恰當實施。

綜上，經營者集中救濟制度是現代商業活動中，政府在經營者對商業規模的追求和社會對充分的市場競爭的需求之間進行平衡的靈活、有效的杠桿。我國對于經營者救濟措施及措施的制定、執行方面有了初步的規定，但在事中和事后監督上還存在制度空白。我國可以根據國情，探索適合自己的經營者集中救濟措施的監督制度，讓經營者集中相關的制度得以完善。

注釋：

“企業合并”即“Merger&Acquisition;”，“經營者集中”即“Concentrations between Undertakings”。Commission Notice on the Concept of Concentration under Council Regulation（EEC）No.4064/89 on the Control of Concentrations between Undertakings.

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