淺析共同侵權的認定

摘 要 判斷共同侵權，首先應該分析多個行為人的主觀過錯。所謂共同故意或者共同過失，是指多個行為人之間存在意思聯絡，在有意思聯絡的基礎上，多個行為人的多個行為形成了共同的整體，因此才應當承擔共同侵權的責任。如果沒有意思聯絡，則不應認為行為人具有共同故意或者過失。在主觀上無意思聯絡的情形下，還需要判斷客觀上是否有侵害行為直接結合發生同一損害后果的情形，從客觀上分析多個侵權行為結合起來形成原因力，直接導致損害后果發生，這種情形也能認定構成共同侵權，這就意味著客觀直接結合的共同侵權排除了以下兩種情形，一是部分行為構成損害后果的充分條件，二是部分行為沒有構成損害后果的必要條件。

關鍵詞 意思聯絡 共同過失 共同侵權

作者簡介：楊穎，安徽省潛山縣人民法院，華東政法大學法律碩士，研究方向：民商法學。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.250

在一起實務案例中，甲乙丙丁四人相約一起玩鞭炮引線，甲乙二人將鞭炮引線扔進水泥洞里點燃，丙丁二人隨后又扔進一部分引線致使丙被燒傷。引線由戊所有并拋棄。丙受傷后將甲、乙、丁、戊四人起訴至法院，法院判決甲、乙、丁三人構成主觀上共同過失的共同侵權承擔連帶賠償責任，丁因拋棄高度危險物與甲、乙、丁三人承擔按份責任。司法實踐中，常出現多個行為人的多個行為結合造成某種損害后果的情形，審理這類案件關鍵在于判斷多個行為人是否構成共同侵權，這也直接決定了侵權責任的承擔是按份責任還是連帶責任。

結合上述“引線案”的案情及裁判思路，可以清晰地理清在我國現有法律框架下如何判斷多人侵權是否構成共同侵權。《侵權責任法》第八條規定：“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。根據侵權法的一般原則，行為人只需對自己的行為后果承擔責任，這符合侵權責任法“為自己行為負責”的基本原則，以保護民事主體的行為自由。與一般侵權責任不同，共同侵權的法律后果為多人承擔連帶賠償責任，即共同侵權行為人需要對被侵權人的所有損失負責，而不限于與個人行為有因果關系的損害后果。正是由于該責任的特殊性，在傳統民法理論中，共同侵權要求行為人之間存在意思聯絡，都明知且意欲追求損害結果的發生，意思聯絡為共同，明知且追求損害結果的發生為故意，因此傳統理論認為行為人具有共同故意是認定共同侵權的要件之一。

從邏輯上分析，只有在有意思聯絡的情況下，才能認定一人對所有損害結果的發生存在主觀上的過錯，才符合侵權責任法的過錯責任基本原則。但隨著侵權責任法法益保護機能的強化，法律所強調的重點從侵權人對過錯的承擔轉移到了對受害人損失的補償，出于對受害人利益的保護，越來越多的國家對共同侵權的概念進行了擴大化解釋。最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》第3條就對共同侵權的構成要件作出了不同于傳統民法理論的規定 ，根據該規定，共同侵權包括兩種類型，一種是二人以上共同故意或者共同過失致人損害，第二種是無共同故意或者共同過失，但行為直接結合發生同一損害后果。《侵權責任法》第八條、第十一條、第十二條分別規定了共同侵權和分別侵權的責任承擔方式，在司法實踐中容易與最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》第3條的規定相混淆。本文將結合法律規定及實務案例，對我國法律規定中關于共同侵權的特征進行分析討論。

一、有意思聯絡的共同侵權

《人身損害賠償司法解釋》第3條規定二人以上共同故意或者共同過失致人損害構成共同侵權。該類型的共同侵權強調的是行為人的主觀要件，故意是指行為人主觀上均積極追求損害后果的發生，過失是指行為人主觀上均對損害后果應該預見而沒有預見或者已經預見而輕信能夠避免。

筆者認為，所謂共同故意或者共同過失是指行為人之間在主觀上對侵權行為有意思聯絡，故而形成了整體意思，客觀上多數人的行為應被視為整體意思下的整體行為，一旦整體行為與損害后果之間存在因果關系，所有行為人均應對整體行為的損害后果承擔責任，此時個人行為與損害結果在事實上的因果關系被整體行為與損害后果的因果關系所取代。確認某一行為是否是事實后果之原因，是事實判斷，而確認某一行為是否不利法律后果之原因，是價值判斷。歸責原則中因果關系理論的宗旨，并非確認事實后果之原因，而是確認承擔該事實后果之不利法律后果的原因。 立法意旨在使加害人免于就各行為部分的因果關系負舉證責任。蓋數人既有意思聯絡，共同協力造成被害人陷于舉證困境，自應就行為分擔所生結果負責。要言之，即主觀聯絡正當化了對被害人舉證責任的免除。

共同故意是指行為人主觀上有意思聯絡，同時均積極追求同一損害結果的發生，且客觀上實施了被社會上認為是一體的行為。其特點在于無論行為人的行為對損害結果的發生是否有事實上的因果關系，則行為人應對其主觀上進行合意追求的損害結果承擔全部賠償責任。例如甲乙二人商議毆打丙，甲負責望風，乙進行毆打，盡管甲的望風行為并非丙受傷的必要條件，也不能對丙造成身體上的損害，但甲乙仍應該對丙的全部損失承擔連帶賠償責任，但責任范圍應限于甲乙的意思聯絡范圍。假設甲乙二人就毆打丙達成一致意見，但乙臨時起意對丁進行了毆打，則甲無需對丁的損失承擔連帶賠償責任。甲乙相約用引線燒傷丙，但在乙燒傷丙的過程中不慎將自己燒傷，甲對乙的傷害無主觀上整體意思，無需承擔責任。

共同過失是指行為人對相互之間實施的行為有意思聯絡，同時對整體行為所造成的損害后果均具有主觀過失，客觀上均實施了與損害后果有事實因果關系的行為。筆者認為，與共同故意不同，其在客觀上需有侵害行為且與損害結果有事實上的因果關系才能構成共同侵權。在一起實務案例中，甲乙丙丁四人一起玩鞭炮引線，甲乙丙丁四人相互之間對引燃引線的行為有意思聯絡，對損害后果的發生主觀上均有過失。甲乙二人將鞭炮引線扔進水泥洞里點燃，丙丁二人隨后又扔進一部分引線被燒傷。若丙丁二人的引線被甲乙二人的引線引燃，則甲乙丙丁四人構成共同過失，若丙丁的引線為丙丁自行引燃，則甲乙二人的行為與損害后果沒有事實上的因果關系，盡管甲乙二人同丙主觀上對點燃引線的行為有意思聯絡，對整體行為造成損害后果存在主觀上的過失，但不應甲乙二人認定構成共同過失而為損害結果擔責。因為在共同過失的情況下，行為人并非積極追求損害結果的發生，追究無因果關系行為人的責任將會使損害后果責任承擔的主體過于擴大化。如在上述四人共同過失放鞭炮的案例中，甲乙丙丁四人商議玩爆竹引線，四人均對損害結果的發生主觀上存在過失，甲乙二人點燃引線后即致使丙、丁受傷，丙丁在投放引線前即受傷，此時若丙丁也構成共同侵權人則不合理，行為人的行為需構成損害后果的必要條件才能構成共同侵權。

總之，共同故意或者共同過失均需行為人之間存在意思聯絡，該意思聯絡的含義筆者贊同美國判例上的觀點：共謀不應僅指“結果的認識”或“違法性的認識”，只要是數人為了共同的目的而在共同行為之中，即使只是其中一部分人實施了導致損害發生的侵權行為，全體人員即為共同侵權行為人。 即意思聯絡的內容是針對行為本身的，在此基礎上，根據意思聯絡的行為本身結合注意義務推斷行為人對損害后果主觀上的過錯是故意還是過失，進而判斷應歸類為共同故意還是共同過失。結合“引線案”，甲乙丁三人點燃引線玩耍這個行為具有意思聯絡，因此可以認定其三人具有共同過失，而戊拋棄引線的行為雖然也是對損害后果具有主觀上的過失，但正因為其行為與甲乙丁三人無意思聯絡，則不能認定戊也與甲乙丁三人構成共同侵權。

二、無意思聯絡的共同侵權——對“直接結合”的理解

根據我國《人身損害賠償司法解釋》第3條，共同侵權的第二種情況是“無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的”。無共同故意、共同過失即數行為人在主觀上無意思聯絡，行為人相互之間對其他人的故意或者過失行為并不知情，因此主觀上無法形成共同的故意或者過失，進而不能認定為共同侵權。

以上述甲乙丙丁四人點燃鞭炮引線的案例為例，甲乙二人相約玩鞭炮引線，并不知曉丙丁二人也會投放引線，丙丁二人與甲乙二人無主觀上的意思聯絡，不構成共同過失。在無意思聯絡的情況下，則需判斷行為人的侵害行為是否符合“直接結合發生同一損害后果”。

對于“直接結合”的理解理論上有不同的學說：

一是結合程度說：直接結合是指數個行為結合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區分。雖然這種結合具有偶然因素，但其緊密程度使數個行為凝結為一個共同加害行為共同對受害人產生了損害。 但是這種解釋與我國《侵權責任法》第十二條規定相矛盾。第十二條規定難以確定責任大小的，平均確定賠償責任，也即在數人分別侵權的情況下，也可能存在各自的原因力和加害部分無法區分的情況。

二是時空一致說，此觀點認為，如果數個行為在時空中一致，則構成直接結合。但在司法實踐中，存在數人時空不一致仍被認定為共同侵權的情形。史尚寬先生也認為，數人行為之時或地，無須為同一，行為異時對于一個結果，與以條件或原因者，例如名譽毀損之事實，由他人傳播，其傳播與當初之毀損行為在于相當因果關系者，就傳播后之損害，當初之毀損者與傳播者為共同侵權人。

筆者認為，直接結合發生同一損害后果應從以下兩個方面判斷，從行為看，多數人行為直接結合應符合兩個條件，一是多數人的行為屬于損害后果的直接原因力的組成部分，直接原因力是指在事實上與損害結果有直接因果關系的事件，二是多數行為人的行為應為損害結果的必要條件，即沒有任何一方共同侵權人的行為，損害結果即不會發生。符合上述兩個條件即可認定行為上構成“直接結合”。

上述鞭炮引線案例中，丙丁受傷事實上的直接原因力為引線燃燒，而甲乙二人先行點燃引線的行為與丙丁二人后堆放引線的行為一起結合導致了引線的燃燒，甲乙點燃引線與丙丁堆放引線均為損害結果發生的必要條件，故該四人行為構成侵害行為的直接結合。在甲乙丙丁相約玩鞭炮引線之前，戊將鞭炮引線拋灑在路邊，戊的行為構成了侵權責任法上的拋棄高度危險物行為。但戊的行為并非上述直接原因力的組成部分，故不應與甲乙丙丁四人的行為一起認定為無意思聯絡的共同侵權，屬于數人分別侵權，應承擔按份責任。從結果上看，應為同一損害，即因果關系不可分割。若多數人的侵權行為分別導致不同的損害后果，則應分別承擔按份責任。

目前對于共同侵權的定義無法涵蓋所有上述司法解釋規定的共同侵權類型，如將共同侵權定義為“二人或二人以上的主體因共同過錯而不法侵害他人的財產和人身并造成損害的行為”，這僅僅突出了主觀共同性，將共同侵權定義為“共同侵權行為，為數人共同不法對同一之損害予以條件或原因之行為”，這種定義僅僅突出了因果關系。

結合上述分析，上述兩種定義均不能囊括我國法律規定的共同侵權的所有類型，強調共同過錯僅僅囊括了有意思聯絡的共同侵權，而強調因果關系則指無意思聯絡但侵權行為直接結合造成同一損害的情形。

三、無意思聯絡的共同侵權與分別侵權的區別

我國《侵權責任法》第十一條、第十二條 規定的“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害”如何理解在司法實踐中至關重要，該規定的情形容易與無意思聯絡的共同侵權相混淆，其共同之處在于多數行為人主觀上無共同過錯，且客觀上存在多數行為。筆者認為，所謂分別實施侵權行為，是指在主觀上沒有意思聯絡，客觀上行為未結合形成導致損害結果的直接原因力。以交通事故案件為例，甲駕駛機動車與乙駕駛的機動車相撞，致使路邊行人受傷，在客觀上，甲乙二人的駕駛行為不能單獨導致路人受傷，只有結合才能導致路人受傷。若甲乙分別駕駛，分別對丙進行撞擊，則甲乙的駕駛行為無需結合即可以導致損害結果的發生，符合《侵權責任法》第十一條、第十二條的規定分別侵權。《侵權責任法》第十一條之所以規定分別實施侵權行為仍需承擔連帶責任，并非由于在法理上應將該種情況認定為共同侵權，而是由于每個人的侵權行為都足以造成全部損害，則根據各自承擔責任的因果關系，每個人都應該對被侵害人的全部損失承擔全部賠償責任，被侵害人有權選擇任何一人承擔，從結果看符合連帶責任的形式，但這種情形仍屬于數人分別侵權進而對與自己行為有因果關系的損害后果負責，而非共同侵權。

四、共同侵權構成要件分析，兼論無過錯侵權行為的共同性

法律規定無意思聯絡的數人侵權行為在特定情形下也構成共同侵權并非僅僅是為了補償被侵權人損失而做的利益平衡，從理論上分析也有其合理性。在一般情況下，構成侵權行為并擔責需要具備主觀過錯，客觀行為，因果關系及損害后果四個要件。共同侵權制度的設計在于將多數侵權人的行為視為一個整體對某項法益進行了侵害，分析一般侵權行為的構成要件，將多數人行為視為整體的原因可以分為兩類，一類是多數人具備主觀上的共同性，即有意思聯絡的共同侵權，一類是多數人的行為具備客觀上的共同性，即無意思聯絡的共同侵權。將前者視為整體行為是由于多數行為人在主觀上進行意思聯絡使得全部行為人在主觀上形成了整體，其他人的行為是囊括在整體意思之內的，故在客觀行為及因果關系的判斷上，即便客觀上行為人實施的部分行為不能造成損害后果的發生，該部分行為人的部分行為結合主觀上共同的整體意思仍可以認定個人的行為符合侵權行為的四個構成要件，進而對全部損害后果承擔責任。將后者視為共同侵權則是在主觀上無法將行為視為整體的情況下，由于客觀上的多數行為直接結合形成了導致損害后果發生的密不可分的整體，且如果沒有其中任何一人的侵害行為，損害結果便不會發生，個人的侵害行為構成全部損害結果的必要條件，個人的行為卻無法單獨導致損害后果的發生，這種情形下，個人應對全部損害結果承擔責任。故無意思聯絡的共同侵權需要具備的條件之一為行為人的行為是損害結果發生的必要條件，否則便應構成數人分別侵權，承擔按份責任。

德國1967年修訂《損害賠償法》時，其中作的重要修訂的內容之一就是無過失責任中共同侵權行為的構成，即“無過失因其損害之復數原因者，其損害賠償責任，準用有關共同過失，即共同侵權行為連帶損害賠償之規定” ，無過錯責任的侵權行為仍可構成共同侵權，但對于無過錯責任的侵權行為來說，無法構成主觀上的共同故意或者共同過失，無過錯責任的承擔無需以主觀過錯為要件，故多數行為人的意思聯絡應指行為上的意思聯絡，而非共同的主觀故意或者過失。如我國侵權責任法規定飼養的動物致人損害的，動物飼養人或者管理人承擔無過錯責任。若甲乙二人共同飼養的一只藏獒咬傷丙，則從理論上分析甲乙在飼養行為上具有主觀上的意思聯絡，具有共同性，應構成有意思聯絡的共同侵權進而承擔連帶賠償責任。根據我國法律，該案例中，甲乙主觀上不構成共同故意或者過失，客觀上行為也并未直接結合，不構成最高人民法院《人身損害賠償司法解釋》第3條規定的任何一種情形，而該案例也不符合我國《侵權責任法》第十一條十二條規定的數人分別侵權行為承擔按份責任的情形，若丙將甲乙二人同時起訴，甲乙二人承擔連帶賠償責任或按份責任均于法無據，因此法律規定仍需完善，筆者認為應將“共同故意共同過失”修改為有意思聯絡較為妥當。

綜上，我國法律規定的共同侵權類型包括有意思聯絡的共同侵權和無意思聯絡的共同侵權兩種情形，有意思聯絡是指主觀上的具備共同的故意或者過失，無意思聯絡的共同侵權是指數人侵權行為結合形成損害結果發生的直接原因力，且數人的侵權行為均為損害后果發生的必要條件。但法律規定未窮盡所有無意思聯絡的共同侵權的內涵，應作出調整修訂。

注釋：

二人以上共同故意或者共同過失致人損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的，構成共同侵權，應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任；二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過錯大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。

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史尚寬.債法總論.北京：中國政法大學出版社.2000.174.

第十一條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，每個人的侵權行為都足以造成全部損害的，行為人承擔連帶責任。第十二條 二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任；難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。

[德]馬克西米利安·福克斯著.齊曉琨譯.侵權行為法.北京：法律出版社.2006.5.