公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的著作權(quán)授權(quán)機(jī)制探討

何煉紅，鄭宏飛

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公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的著作權(quán)授權(quán)機(jī)制探討

何煉紅，鄭宏飛

(中南大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙，410083)

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來(lái)，公共文化機(jī)構(gòu)大規(guī)模數(shù)字化建設(shè)的步伐日益加快。授權(quán)許可、合理使用、法定許可等傳統(tǒng)著作權(quán)授權(quán)機(jī)制在數(shù)字環(huán)境下均存在不同程度的局限性，導(dǎo)致我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品面臨高昂的交易成本或潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。建議完善我國(guó)著作權(quán)法(修訂草案送審稿)第六十三條的規(guī)定，引入著作權(quán)延伸性集體管理作為公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的一種可行路徑。由具有廣泛代表性的著作權(quán)集體管理組織對(duì)具有文化傳承價(jià)值的絕版作品進(jìn)行延伸性集體管理，并從程序上和實(shí)體上為絕版作品著作權(quán)人建立權(quán)利保障機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)保障著作權(quán)人合法權(quán)益和促進(jìn)優(yōu)秀文化傳承的有機(jī)統(tǒng)一。

公共文化機(jī)構(gòu)；絕版作品；數(shù)字化利用；延伸性集體管理；權(quán)利保障機(jī)制

一、問(wèn)題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運(yùn)用和數(shù)字傳播技術(shù)的日益普及，公共文化機(jī)構(gòu)①傳統(tǒng)的館藏作品保存與傳播方式已無(wú)法適應(yīng)信息時(shí)代的發(fā)展，也難以滿足普通公眾文化多樣性的需求，公共文化機(jī)構(gòu)開展大規(guī)模數(shù)字化建設(shè)的迫切性日益凸顯。與此同時(shí)，由于文化產(chǎn)品供給更新速度日益加快，社會(huì)生活中涌現(xiàn)了越來(lái)越多的絕版作品，絕版作品在公共文化機(jī)構(gòu)館藏作品中所占比例越來(lái)越高。由于著作權(quán)相關(guān)立法的滯后，我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用②絕版作品將面臨高昂的交易成本或潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。如何在公共文化機(jī)構(gòu)大規(guī)模數(shù)字化建設(shè)過(guò)程中，降低其所面臨的高昂交易成本和潛在的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)？如何在保障絕版作品著作權(quán)人合法權(quán)益的前提下，最大限度地釋放絕版作品的文化價(jià)值？本文在對(duì)絕版作品進(jìn)行界定的基礎(chǔ)上，擬對(duì)公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的可行路徑進(jìn)行探討，以期通過(guò)科學(xué)的制度設(shè)計(jì)，回應(yīng)公共文化機(jī)構(gòu)在數(shù)字化利用絕版作品過(guò)程中所面臨的挑戰(zhàn)。

二、絕版作品的界定及概念辨析

從法律實(shí)證主義的視角來(lái)看，絕版作品并非我國(guó)著作權(quán)法體系中的法律概念，而是著作權(quán)法和圖書館學(xué)等領(lǐng)域的學(xué)者們所創(chuàng)設(shè)的一個(gè)學(xué)術(shù)概念。正如博登海默所言，概念乃是解決法律問(wèn)題所必須的和必不可少的工具，沒(méi)有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考問(wèn)題[1]。因此，在探究我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的可行路徑之前，首先需要對(duì)絕版作品的基本含義及相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行深入探析。

(一) 絕版作品的界定

從我國(guó)當(dāng)前的著作權(quán)法理論來(lái)看，絕版作品仍是一個(gè)較為新穎的話題。雖然有不少學(xué)者在學(xué)術(shù)論文中都提及過(guò)絕版作品(圖書)的概念③，但鮮有學(xué)者對(duì)絕版作品的概念進(jìn)行專門論證。其實(shí)，早在2001年，歐盟便已經(jīng)對(duì)絕版作品進(jìn)行了界定，并開始討論如何解決數(shù)字環(huán)境下絕版作品的數(shù)字化利用問(wèn)題[2]，因此，考察歐盟著作權(quán)法語(yǔ)境下絕版作品的概念，可以為我們界定絕版作品提供有益的參考。

歷經(jīng)十多年的發(fā)展，絕版作品在歐盟當(dāng)前的著作權(quán)立法實(shí)踐和學(xué)術(shù)研究中已經(jīng)形成了一個(gè)較為明確的含義，即絕版作品指那些仍在著作權(quán)法的保護(hù)期限內(nèi)，卻無(wú)法通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道獲取的作品(例如，作品的著作權(quán)人或出版商已經(jīng)停止出版或銷售)[3]。不過(guò)，在我國(guó)學(xué)術(shù)界，目前對(duì)于絕版作品的理解仍莫衷一是。例如，有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條所規(guī)定的兩類特殊作品④屬于絕版作品[4]。但通過(guò)對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，該條例第七條所規(guī)定的兩類特殊作品僅僅是與絕版作品存在重合之處，并非當(dāng)然都是絕版作品。有學(xué)者認(rèn)為，絕版作品處于著作權(quán)法保護(hù)期限內(nèi)，但大多已經(jīng)不再重印，不能再給出版商和作者帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益[5]。還有學(xué)者認(rèn)為，絕版作品是指在著作權(quán)法保護(hù)期限內(nèi)且擁有巨大的文化、科學(xué)、教育和歷史等價(jià)值，而公眾無(wú)法從傳統(tǒng)的商業(yè)渠道獲取的作品[6]。盡管國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)絕版作品的具體表述未達(dá) 成共識(shí)，對(duì)其具有的以下兩個(gè)重要特征卻都予以 認(rèn)可。

其一，絕版作品是仍處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi) 的作品?；谥鳈?quán)法保障私人利益、促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步的二元立法目的，著作權(quán)人對(duì)作品的專有權(quán)利具 有期限性，超過(guò)著作權(quán)法規(guī)定的保護(hù)期間的作品將進(jìn)入公有領(lǐng)域，任何人都可以自由和免費(fèi)使用。因而，仍處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)是構(gòu)成絕版作品的前提 條件。

其二，絕版作品是難以通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道自由獲取的作品，這是絕版作品區(qū)別于其他作品的關(guān)鍵特征。當(dāng)整個(gè)作品通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道無(wú)法獲得或不能合理預(yù)見(jiàn)到可以獲得時(shí)，這類作品便可以被視為絕版作品[7]。例如，當(dāng)某一類作品的有形復(fù)制件只保存于博物館、圖書館等公共文化機(jī)構(gòu)或特定公眾手中(包括二手書店或古文物書店)，其所有版本和有形載體都不能從傳統(tǒng)的商業(yè)渠道自由購(gòu)買，則可認(rèn)定該作品已 絕版[8]。

由此可知，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)絕版作品的理解與歐盟著作權(quán)立法語(yǔ)境下的絕版作品含義基本一致⑤。本文所界定的絕版作品，也是指那些仍在著作權(quán)法的保護(hù)期限內(nèi)，但無(wú)法通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道獲得或不能合理預(yù)見(jiàn)到可以獲得的作品。

(二) 絕版作品的文化價(jià)值

每年，我國(guó)都會(huì)出版大量的圖書、期刊、音像制品以及電子出版物，在這些出版物中必然會(huì)產(chǎn)生不少的絕版作品。這些絕版作品形成的原因多種多樣，最為普遍的原因在于其不具有可觀的商業(yè)價(jià)值，著作權(quán)人或出版商基于對(duì)經(jīng)濟(jì)利益的考量而不再重新出版該作品。隨著已出版的作品在商業(yè)市場(chǎng)上銷售告罄，該作品便逐漸成為絕版作品。需要指出的是，絕版作品并非“一文不值”，只是其蘊(yùn)含的絕大多數(shù)商業(yè)價(jià)值已經(jīng)被先前的出版行為所“消耗殆盡”，剩余的商業(yè)價(jià)值不足以激勵(lì)著作權(quán)人或出版商將其再版。文化價(jià)值和商業(yè)價(jià)值并非完全同步存在，不具有可觀商業(yè)價(jià)值的絕版作品并不意味著不具有文化價(jià)值。

當(dāng)然，不同的絕版作品所蘊(yùn)含的文化價(jià)值不盡相同。在公共文化機(jī)構(gòu)館藏的海量絕版作品中，只有具有較高文化傳播、科學(xué)研究、公眾教育等價(jià)值的絕版作品才有數(shù)字化利用的必要性。此類作品對(duì)于許多學(xué)者、科研人員具有重要的學(xué)術(shù)研究?jī)r(jià)值，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行數(shù)字化利用具有重要的社會(huì)意義。

(三) 絕版作品與孤兒作品的關(guān)系

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的日益普及，絕版作品和孤兒作品已成為各國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)大規(guī)模數(shù)字化建設(shè)的主要障礙。孤兒作品是指那些經(jīng)過(guò)使用人勤勉盡力尋找，仍然無(wú)法被確認(rèn)或無(wú)法找到權(quán)利人且仍處于版權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品[9]。絕版作品和孤兒作品的共同之處在于兩者皆處于著作權(quán)法的保護(hù)期限內(nèi)，但是，兩者在使用前提上也存在明顯差異。對(duì)于絕版作品的使用，關(guān)鍵因素是要獲得著作權(quán)人的許可，而對(duì)于孤兒作品的使用，其前提是要確定“孤兒作品”的狀態(tài)[10]。從法律性質(zhì)和特征來(lái)看，絕版作品強(qiáng)調(diào)該作品難以在傳統(tǒng)的商業(yè)市場(chǎng)上自由購(gòu)買或不能合理預(yù)見(jiàn)到可以獲得，其著作權(quán)人可能為公眾所知曉也可能無(wú)法被確認(rèn)，孤兒作品則強(qiáng)調(diào)該作品的著作權(quán)人狀態(tài)不明。正是因?yàn)榻^版作品和孤兒作品存在諸多差異而理論界鮮有研究絕版作品的學(xué)術(shù)論文，因而，探討絕版作品的利用問(wèn)題具有顯著的獨(dú)立價(jià)值。

雖然絕版作品和孤兒作品的使用前提不盡相同，但制度設(shè)計(jì)的初衷卻殊途同歸，即最大限度地釋放作品的文化價(jià)值，保障普通公眾接觸優(yōu)秀文化的機(jī)會(huì)。學(xué)術(shù)界對(duì)孤兒作品的利用問(wèn)題已經(jīng)探討多年，許多學(xué)者對(duì)孤兒作品的合理使用、法定許可以及延伸性集體管理都進(jìn)行了較為深入的學(xué)理分析和制度構(gòu)建。學(xué)界針對(duì)孤兒作品利用問(wèn)題所提出的解決方案，對(duì)于本文探討如何采取可行路徑數(shù)字化利用絕版作品無(wú)疑具有借鑒意義。

三、公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版 作品的現(xiàn)實(shí)困境及法律障礙

(一) 授權(quán)許可面臨高昂的交易成本或極大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

由于絕版作品所蘊(yùn)含的絕大多數(shù)商業(yè)價(jià)值已經(jīng)在先前的出版行為中“消耗殆盡”，其剩余的商業(yè)價(jià)值已不足以激勵(lì)著作權(quán)人或出版商將其再版，故著作權(quán)人往往對(duì)絕版作品采取置之不理或不置可否的態(tài)度。我國(guó)當(dāng)前的著作權(quán)授權(quán)機(jī)制和交易規(guī)則以授權(quán)許可模式為主，公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品如不符合合理使用、法定許可等著作權(quán)法規(guī)定的特殊情形，則需要逐個(gè)獲取絕版作品著作權(quán)人的事先許可。此種情況下，公共文化機(jī)構(gòu)將面臨一個(gè)尷尬的境地：一方面，基于保存人類文化遺產(chǎn)、傳播人類優(yōu)秀文化的社會(huì)職能，公共文化機(jī)構(gòu)需要將館藏的海量絕版作品進(jìn)行數(shù)字化利用以保障普通公眾平等獲取知識(shí)和文化的權(quán)利，然而，這樣將因其中的部分絕版作品未經(jīng)過(guò)著作權(quán)人授權(quán)而面臨極大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。另一方面，如果公共文化機(jī)構(gòu)通過(guò)逐個(gè)搜尋并協(xié)商的方式以獲取絕版作品著作權(quán)人的授權(quán)，則將產(chǎn)生高昂的交易成本(包括搜尋成本、協(xié)商成本等)，公共文化機(jī)構(gòu)的數(shù)字化進(jìn)程將因經(jīng)濟(jì)成本過(guò)高而進(jìn)展緩慢，最終損害的仍然是普通公眾獲取知識(shí)和文化的權(quán)利。為規(guī)避數(shù)字化利用絕版作品而可能面臨的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)和交易成本，公共文化機(jī)構(gòu)往往會(huì)將館藏的絕版作品“束之高閣”，從而會(huì)使大量絕版作品所蘊(yùn)含的文化價(jià)值被閑置和掩埋，甚至還可能使下一代喪失接觸優(yōu)秀文化的機(jī)會(huì)。在著作權(quán)制度誕生之初，由于傳播技術(shù)的落后，作品只能物化在有形載體上傳播，使用者也僅能以獲取載體的方式利用作品[11]，作品的市場(chǎng)需求量較小、利用方式較為單一，授權(quán)許可模式完全可以應(yīng)對(duì)印刷時(shí)代的著作權(quán)市場(chǎng)交易需求。隨著數(shù)字時(shí)代的到來(lái)，普通公眾對(duì)作品的需求方式日趨多元化，作品使用者日益要求提高作品許可效率，傳統(tǒng)的授權(quán)許可模式已經(jīng)成為普通公眾數(shù)字環(huán)境下快捷、高效獲取作品的障礙。綜上，由于授權(quán)許可將導(dǎo)致公共文化機(jī)構(gòu)面臨高昂的交易成本或極大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)法同時(shí)兼顧絕版作品著作權(quán)人和公共文化機(jī)構(gòu)之間的利益，難以成為公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的有效路徑。

(二) 合理使用制度難以保障絕版作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益

根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法第二十二條之規(guī)定，“公共文化機(jī)構(gòu)基于陳列或者保存版本的目的，復(fù)制館藏的作品”為合理使用情形?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條對(duì)該條款進(jìn)行了細(xì)化規(guī)定并將其延伸至網(wǎng)絡(luò)空間，將“公共文化機(jī)構(gòu)以非營(yíng)利性目的向館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供館藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品”也界定為合理使用。需要明確的是，該條例中所說(shuō)的“提供”僅指為公眾提供獲得作品的可能性，而不實(shí)際將作品發(fā)送至公眾手中[12]。從上可知，公共文化機(jī)構(gòu)將以下兩類作品向館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供屬于合理使用：一是公共文化機(jī)構(gòu)館藏的合法出版的數(shù)字作品；二是依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品。這兩類作品與絕版作品具有重合之處，但并不能涵蓋所有絕版作品。例如，有些絕版作品在出版之時(shí)并非數(shù)字形式，同時(shí)也并非所有館藏的絕版作品都符合“為陳列或者保存版本的需要”這一嚴(yán)苛條件⑥。公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)于這兩類作品以外的絕版作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制、向公眾提供則有可能面臨侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。此外，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條雖然將公共文化機(jī)構(gòu)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)向館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供這兩類作品界定為合理使用⑦，但將提供對(duì)象嚴(yán)格限制在“本館館舍內(nèi)的服務(wù)對(duì)象”。而“本館館舍內(nèi)”概念很明確，就是指圖書館物理館舍內(nèi)即實(shí)體建筑內(nèi)[13]。該條款對(duì)于館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象獲取部分絕版作品具有一定的現(xiàn)實(shí)意義，但無(wú)法為館舍外的眾多作品需求者獲取絕版作品提供渠道和機(jī)會(huì)，這將極大地限制公共文化機(jī)構(gòu)普及知識(shí)、傳播信息的社會(huì)服務(wù)功能。

最為重要的是，即使通過(guò)修改上述法律法規(guī)將公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)所有館藏絕版作品進(jìn)行數(shù)字化利用的行為界定為合理使用，也將與合理使用制度的價(jià)值理念和內(nèi)在機(jī)理相違背。由于絕版作品仍具有剩余的商業(yè)價(jià)值，如將公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的行為界定為合理使用，則可能導(dǎo)致大量的作品使用者繞過(guò)絕版作品著作權(quán)人而直接從公共文化機(jī)構(gòu)獲取絕版作品，從而可能使絕版作品著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)被架空，甚至還可能助長(zhǎng)和縱容作品使用者的侵權(quán)行為。此種情況下，著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益將會(huì)受到實(shí)質(zhì)性的損害，不僅與“三步檢驗(yàn)法”⑧的精神相違背，更與著作權(quán)法的制度設(shè)計(jì)理念背道而馳。因此，合理使用制度不能為公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品提供充分的制度支撐。

(三) 法定許可制度定價(jià)效率低下且將剝奪著作權(quán)人的許可自由權(quán)

法定許可制度通過(guò)法律直接規(guī)定代替著作權(quán)人與使用者之間的協(xié)商以降低交易成本、提高交易效率。與合理使用制度相比，作品使用者通過(guò)法定許可制度使用絕版作品需要支付相應(yīng)的報(bào)酬，從而減少了對(duì)著作權(quán)人經(jīng)濟(jì)利益的損害；相較于私人協(xié)商，作品使用者只要符合法定許可條件便可以在支付報(bào)酬后直接使用絕版作品而無(wú)須征得著作權(quán)人同意，從而降低了交易成本。從制度設(shè)計(jì)的角度看，將公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的行為界定為法定許可，既能保障絕版作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，又能降低公共文化機(jī)構(gòu)的交易成本和侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，看似能有效地解決公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的合法性問(wèn)題，并能實(shí)現(xiàn)公共文化機(jī)構(gòu)和著作權(quán)人兩者利益的有機(jī)統(tǒng)一。事實(shí)上，考察法定許可制度的實(shí)施效果即可發(fā)現(xiàn)，法定許可制度不僅未像理論設(shè)計(jì)中一樣發(fā)揮應(yīng)有的功能，而且自其被寫入著作權(quán)法之日起便因“涉嫌公權(quán)力干預(yù)著作權(quán)人私權(quán)”而備受質(zhì)疑和詬病。如將公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的行為界定為法定許可，將面臨以下制度困境。

其一，法定許可制度自身存在定價(jià)效率低下的弊端。在實(shí)踐操作中，法定許可的定價(jià)方式具有非常強(qiáng)的行政化色彩，由不參與市場(chǎng)交易的著作權(quán)行政管理部門來(lái)確定付酬標(biāo)準(zhǔn)。如法定的付酬標(biāo)準(zhǔn)高于公共文化機(jī)構(gòu)的預(yù)期價(jià)格，則將迫使公共文化機(jī)構(gòu)放棄數(shù)字化利用絕版作品，最終將減少絕版作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)收入；如法定的付酬標(biāo)準(zhǔn)低于公共文化機(jī)構(gòu)的預(yù)期價(jià)格，則可能損害絕版作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，挫傷著作權(quán)人創(chuàng)作作品的積極性。在瞬息萬(wàn)變的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，商品的價(jià)格應(yīng)當(dāng)由商品自身所蘊(yùn)含的價(jià)值和市場(chǎng)供需關(guān)系來(lái)決定，法定許可的定價(jià)方式不僅無(wú)法真實(shí)反映絕版作品的市場(chǎng)價(jià)值，更會(huì)人為提高交易成本。

其二，絕版作品著作權(quán)人的許可自由權(quán)將被剝奪。根據(jù)法定許可制度的內(nèi)在機(jī)理，如公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的行為被界定為法定許可，則公共文化機(jī)構(gòu)在符合著作權(quán)法直接規(guī)定的情況下，可以不經(jīng)過(guò)絕版作品著作權(quán)人的事先許可直接使用絕版作品，即意味著絕版作品著作權(quán)在特定情形下將從支配權(quán)降格為報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)⑨。在公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品構(gòu)成法定許可的預(yù)設(shè)前提下，公共文化機(jī)構(gòu)與絕版作品著作權(quán)人之間的私人協(xié)商被法律直接規(guī)定所替代，絕版作品著作權(quán)人在此種情況下無(wú)法選擇許可與否以及許可的條件，明顯違背市場(chǎng)在資源配置中起決定性作用的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)基本規(guī)律?？梢?jiàn)，法定許可制度雖然能實(shí)質(zhì)性地降低交易成本，但其帶來(lái)的負(fù)面影響更為顯著——公共權(quán)力侵入著作權(quán)人私權(quán)領(lǐng)域，著作權(quán)人自由許可權(quán)被剝奪，定價(jià)效率低下。因此，對(duì)于法定許可制度的擴(kuò)張應(yīng)持謹(jǐn)慎態(tài)度，故由法定許可制度來(lái)解決公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品問(wèn)題不是最佳選擇。

綜上所述，我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)在數(shù)字化利用絕版作品時(shí)仍面臨現(xiàn)實(shí)困境與制度障礙。為回應(yīng)公共文化機(jī)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)訴求，我們不妨跳出授權(quán)許可、合理使用、法定許可的制度窠臼，探索引進(jìn)延伸性集體管理制度，通過(guò)科學(xué)的制度設(shè)計(jì)以解決絕版作品“供給側(cè)”和“需求側(cè)”之間的矛盾，在降低公共文化機(jī)構(gòu)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)、保障普通公眾信息獲取權(quán)的同時(shí)，維護(hù)絕版作品著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)，最大限度地減輕對(duì)絕版作品著作權(quán)所造成的限制和損害。

四、公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的可行路徑：延伸性集體管理

延伸性集體管理制度是著作權(quán)集體管理制度的深化和發(fā)展，通過(guò)將著作權(quán)集體管理組織與會(huì)員著作權(quán)人之間的許可使用合同延伸至非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人，以有效平衡社會(huì)公共利益和絕版作品著作權(quán)人私人利益。延伸性集體管理制度本質(zhì)上是對(duì)絕版作品著作權(quán)人自由處分和行使著作權(quán)的限制。事實(shí)上，在北歐各國(guó)的著作權(quán)法中，延伸性集體管理制度也被視為是一種權(quán)利限制制度，只是相比法定許可、強(qiáng)制許可或合理使用等權(quán)利限制制度而言，限制力度要弱一 些[14]。通過(guò)對(duì)絕版作品著作權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，作品使用者可以吸收、借鑒絕版作品中有益的思想、觀點(diǎn)以創(chuàng)作出更高水平的作品，從而充分實(shí)現(xiàn)絕版作品的文化價(jià)值。

(一) 有效平衡社會(huì)公共利益和絕版作品著作權(quán)人私人利益

其一，延伸性集體管理制度能有效保障普通公眾平等獲取知識(shí)的機(jī)會(huì)，促進(jìn)人類優(yōu)秀文化的傳承。對(duì)絕版作品適用延伸性集體管理制度正當(dāng)性的討論不應(yīng)僅局限于著作權(quán)的私權(quán)屬性，更應(yīng)放眼促進(jìn)信息自由流通、最大限度釋放絕版作品的文化價(jià)值以及保障子孫后代接觸文化遺產(chǎn)等社會(huì)公共利益。保護(hù)私有知識(shí)財(cái)產(chǎn)和促進(jìn)社會(huì)知識(shí)進(jìn)步是知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的二元價(jià)值目標(biāo)[15]。著作權(quán)法通過(guò)賦予作者對(duì)作品的專有權(quán)，使其能夠在特定期限內(nèi)收回成本和獲取利潤(rùn)，從而激勵(lì)作者投身于作品的再創(chuàng)作，并鼓勵(lì)潛在的作者創(chuàng)作作品。但專有權(quán)本質(zhì)上就是一種自由權(quán)，自由當(dāng)然不能是不受限制的[16]。公共文化機(jī)構(gòu)作為平衡私人利益和公共利益的平衡器，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)其特殊性并予以適當(dāng)?shù)牧⒎▋A斜，如此方能在維護(hù)著作權(quán)人的私人利益、發(fā)揮公共文化機(jī)構(gòu)的信息傳播功能、保障社會(huì)公眾獲取信息的權(quán)利三者之間實(shí)現(xiàn)平衡。法律作為社會(huì)的制衡器，關(guān)注更多的不是某個(gè)人或某個(gè)群體的需求，而是社會(huì)整體利益的調(diào)和[17]。只有對(duì)著作權(quán)進(jìn)行適當(dāng)?shù)南拗埔猿浞直Ｕ仙鐣?huì)公共利益，著作權(quán)制度的價(jià)值功能才能得到最大化彰顯。在數(shù)字環(huán)境下，絕版作品著作權(quán)人的私人利益與公共文化機(jī)構(gòu)所代表的公共利益產(chǎn)生了沖突，為了保障普通公眾能夠充分獲取信息和知識(shí)，促進(jìn)優(yōu)秀文化傳播，應(yīng)當(dāng)對(duì)絕版作品著作權(quán)進(jìn)行適當(dāng)限制，并將其納入延伸性集體管理制度的適用 范圍。

其二，延伸性集體管理制度能有效保障絕版作品著作權(quán)人的許可自由權(quán)和獲得報(bào)酬權(quán)。從延伸性集體管理制度的內(nèi)在機(jī)理來(lái)看，著作權(quán)集體管理組織將其與會(huì)員著作權(quán)人所簽訂的許可協(xié)議延伸至非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人，并代表非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人發(fā)放許可。如非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人不愿被延伸性集體管理，則可以通過(guò)聲明退出著作權(quán)集體管理組織。在退出著作權(quán)集體管理組織之后，著作權(quán)人對(duì)絕版作品的許可自由權(quán)將恢復(fù)圓滿狀態(tài)。

需要指出的是，著作權(quán)集體管理組織延伸至非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人的許可協(xié)議只能是非獨(dú)占許可協(xié)議，故即使非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人被延伸性集體管理，其仍可以在不與著作權(quán)集體管理組織發(fā)放許可相沖突的前提下自由行使作品許可權(quán)。因此，相較于法定許可制度，延伸性集體管理制度能有效保障絕版作品著作權(quán)人的自由許可權(quán)。

在支付許可使用費(fèi)方面，與合理使用制度的公共政策考量不同，延伸性集體管理制度本質(zhì)上是為降低著作權(quán)人和作品使用者之間的交易成本而創(chuàng)設(shè)，著作權(quán)集體管理組織在著作權(quán)人和作品使用者的交易過(guò)程中充當(dāng)“橋梁”的作用，故作品使用者應(yīng)當(dāng)在獲得許可之后支付相應(yīng)的許可使用費(fèi)。雖然非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人并未與著作權(quán)集體管理組織簽訂授權(quán)協(xié)議，但著作權(quán)集體管理組織在轉(zhuǎn)付許可使用費(fèi)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)會(huì)員著作權(quán)人和非會(huì)員著作權(quán)人“一視同仁”，不得歧視非會(huì)員著作權(quán)人。同時(shí)，非會(huì)員著作權(quán)人有權(quán)在作品被發(fā)放許可之后向著作權(quán)集體管理組織請(qǐng)求支付許可使用費(fèi)。另外，延伸性集體管理過(guò)程中的許可費(fèi)率由著作權(quán)人協(xié)商確定，市場(chǎng)化的定價(jià)機(jī)制能準(zhǔn)確反映絕版作品的真實(shí)市場(chǎng)價(jià)值，有效保障著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)。

(二) 歐洲數(shù)字化領(lǐng)域的立法實(shí)踐提供了有益的參考

在歐洲，公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化建設(shè)與絕版作品著作權(quán)保護(hù)之間的沖突已經(jīng)引起了越來(lái)越多的關(guān)注和重視。為傳承人類優(yōu)秀文化、保障普通公眾在數(shù)字環(huán)境下能更廣泛地接觸到絕版作品，2016年9月14日，歐盟委員會(huì)通過(guò)了《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令(草案)》。其第七條第一款規(guī)定，當(dāng)集體管理組織代表其成員出于非商業(yè)性目的與文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)簽訂數(shù)字化、發(fā)行、向公眾傳播或提供其永久館藏的絕版作品的非獨(dú)占許可協(xié)議，該非獨(dú)占許可協(xié)議可延伸或推定適用于沒(méi)有被集體管理組織代表的同類型作品的權(quán)利人。其條件包括：該集體管理組織基于權(quán)利人的授權(quán)廣泛代表某一類作品或受版權(quán)保護(hù)內(nèi)容的權(quán)利人；許可合同中的條款對(duì)所有權(quán)利人都是平等對(duì)待的；所有權(quán)利人都可以在任何時(shí)間反對(duì)將其作品或受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容視為絕版作品?！稊?shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令(草案)》引入集體管理組織就絕版作品的數(shù)字化集體協(xié)商機(jī)制，有利改變了目前的單一授權(quán)模式的弊病[18]。歐盟作為世界上版權(quán)立法實(shí)踐和理論研究最先進(jìn)的地區(qū)之一，其在十多年前便已經(jīng)開始探討網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品的數(shù)字化利用問(wèn)題，至今已經(jīng)形成了較為完善的理論研究和立法安排。歐盟《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令(草案)》中關(guān)于著作權(quán)集體管理組織的主體資格、非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人的平等待遇及退出著作權(quán)集體管理組織的規(guī)定可以為我國(guó)絕版作品數(shù)字化利用的制度設(shè)計(jì)提供啟示。

2012年3月1日，為授權(quán)圖書館對(duì)絕版圖書進(jìn)行數(shù)字化，鼓勵(lì)公眾獲取知識(shí)和文化，法國(guó)國(guó)務(wù)委員會(huì)根據(jù)第2012-287號(hào)法令在《法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典》第L.134-1條至L.134-9中為絕版圖書創(chuàng)設(shè)了一種著作權(quán)強(qiáng)制性集體管理制度。根據(jù)該法令的規(guī)定，如果某一種圖書于2001年1月1日之前在法國(guó)出版，而在當(dāng)前該圖書已經(jīng)不再商業(yè)化發(fā)行、出版或數(shù)字化，則可認(rèn)定該圖書已經(jīng)絕版；同時(shí)，法國(guó)國(guó)家圖書館(BNF)有義務(wù)創(chuàng)建一個(gè)免費(fèi)的在線公共數(shù)據(jù)庫(kù)，該數(shù)據(jù)庫(kù)涵蓋絕版圖書的清單，由BNF所持有。任何人都可以要求BNF在數(shù)據(jù)庫(kù)中登記一本圖書。如果一本圖書在數(shù)據(jù)庫(kù)中登記6個(gè)月以上，集體管理組織(SOFIA)在5年內(nèi)可以非獨(dú)占性地將該絕版圖書數(shù)字化和向公眾傳播。如果絕版圖書的作者有證據(jù)證明該圖書在市場(chǎng)上可獲得，則可以退出集體管理組織。雖然歐洲法院在2016年11月裁決第2012-287號(hào)法令與《歐盟信息社會(huì)版權(quán)與相關(guān)權(quán)利協(xié)調(diào)指令》的第2(a)條和第3(1)條相沖突⑩，但法國(guó)的立法實(shí)踐可以為我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的制度完善提供經(jīng)驗(yàn)借鑒。

我國(guó)自建立著作權(quán)制度以來(lái)，深受歐洲作者權(quán)體系的影響，在保護(hù)理念和立法風(fēng)格上與其存在諸多一致。在解決數(shù)字環(huán)境下絕版作品的數(shù)字化利用問(wèn)題上，歐盟、法國(guó)的立法已經(jīng)進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性的探索，能為我國(guó)提供可行的參考和有益的借鑒。事實(shí)上，2014年6月6日，我國(guó)國(guó)務(wù)院法制辦公布的著作權(quán)法(修訂草案送審稿)第六十三條?已經(jīng)對(duì)延伸性集體管理制度做出了規(guī)定。因此，探討通過(guò)延伸性集體管理制度來(lái)解決公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的問(wèn)題，在我國(guó)具有現(xiàn)實(shí)可行性。我國(guó)應(yīng)把握此次著作權(quán)法修訂的契機(jī)，合理引進(jìn)延伸性集體管理制度并進(jìn)行本土化制度 構(gòu)建。

五、我國(guó)公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的制度設(shè)計(jì)

如何利用互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的技術(shù)優(yōu)勢(shì)，通過(guò)切實(shí)可行的制度安排，使公共文化機(jī)構(gòu)能合法、高效地將絕版作品數(shù)字化利用以實(shí)現(xiàn)信息共享和知識(shí)普及，從而最大限度地釋放絕版作品所蘊(yùn)含的文化價(jià)值，已越來(lái)越成為各國(guó)亟待解決的現(xiàn)實(shí)難題。

我國(guó)目前正在加快推進(jìn)著作權(quán)法的修訂工作，我們建議，要繼續(xù)完善著作權(quán)法(修訂草案送審稿)關(guān)于延伸性集體管理的相關(guān)條款，將延伸性集體管理的使用范圍擴(kuò)展到公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品。由具有廣泛代表性的著作權(quán)集體管理組織對(duì)具有文化傳承價(jià)值的絕版作品進(jìn)行延伸性集體管理，公共文化機(jī)構(gòu)基于著作權(quán)集體管理組織的授權(quán)對(duì)其館藏的絕版作品進(jìn)行非商業(yè)性質(zhì)的數(shù)字化利用，同時(shí)從程序上和實(shí)體上為絕版作品著作權(quán)人建立權(quán)利保障機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)保障著作權(quán)人合法權(quán)益和促進(jìn)優(yōu)秀文化傳承的有機(jī)統(tǒng)一。

(一) 著作權(quán)集體管理組織能廣泛代表同類作品的著作權(quán)人

根據(jù)延伸性集體管理制度的運(yùn)行模式，著作權(quán)集體管理組織與公共文化機(jī)構(gòu)之間達(dá)成的許可協(xié)議將延伸至非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人，這要求該組織在對(duì)非會(huì)員著作權(quán)人進(jìn)行延伸性集體管理時(shí)必須具有廣泛的代表性。如果集體管理組織的代表性不足，說(shuō)明大量權(quán)利人對(duì)該集體管理組織缺乏信任，而且使用者也無(wú)法通過(guò)與集體管理組織簽訂的協(xié)議取得多數(shù)作品的使用許可，此時(shí)適用延伸集體管理制度就喪失了正當(dāng) 性[19]。而著作權(quán)集體管理組織代表的會(huì)員著作權(quán)人越多，則非會(huì)員著作權(quán)人越少，說(shuō)明著作權(quán)集體管理能體現(xiàn)該類型作品大多數(shù)人的意志[20]，從而有利于保障大多數(shù)著作權(quán)人的權(quán)利。此時(shí)，少數(shù)的非會(huì)員著作權(quán)人的利益也能夠得到兼顧。以此為前提，由著作權(quán)集體管理組織將許可協(xié)議延伸至非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人更有利于保障非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人的權(quán)利，從而使該制度具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性。我國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）第六十三條將著作權(quán)集體管理組織實(shí)施延伸性集體管理的資格限定在“取得權(quán)利人授權(quán)并能在全國(guó)范圍內(nèi)代表權(quán)利人利益”，雖然能夠體現(xiàn)其廣泛性，但其可操作性仍待強(qiáng)化。在數(shù)字技術(shù)飛速發(fā)展的今天，作品的類型日趨復(fù)雜和專業(yè)化，我們不妨借鑒《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令(草案)》之規(guī)定，強(qiáng)調(diào)能廣泛代表同類型作品著作權(quán)人的著作權(quán)集體管理組織才可以對(duì)該類型作品實(shí)施延伸性集體管理。因此，我國(guó)在進(jìn)行著作權(quán)法第三次修訂時(shí)，針對(duì)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）中關(guān)于著作權(quán)集體管理組織主體資格的規(guī)定，應(yīng)將其表述進(jìn)一步細(xì)化為“能在全國(guó)范圍內(nèi)代表同類型作品權(quán)利人利益”，以增強(qiáng)該條款的可預(yù)測(cè)性和可操作性。

(二) 公共文化機(jī)構(gòu)基于非商業(yè)性目的數(shù)字化利用絕版作品

與一般的延伸性集體管理制度不同，為解決公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品問(wèn)題而構(gòu)建的延伸性集體管理制度有其特殊性，即存在公共文化機(jī)構(gòu)和普通公眾等兩類作品使用者。普通公眾為最終作品使用者，公共文化機(jī)構(gòu)從表面上看屬于作品使用者，其在本質(zhì)上是著作權(quán)集體管理組織與普通公眾之間的中介和橋梁，即由著作權(quán)集體管理組織授權(quán)給公共文化機(jī)構(gòu)，再由公共文化機(jī)構(gòu)將絕版作品數(shù)字化復(fù)制并向公眾提供。這主要是基于以下兩個(gè)原因：其一，絕版作品在市場(chǎng)上已難以獲取，即使著作權(quán)集體管理組織直接授權(quán)普通公眾行使對(duì)絕版作品的復(fù)制權(quán)，普通公眾也將因無(wú)法獲取絕版作品而不存在行使權(quán)利的前提。而公共文化機(jī)構(gòu)基于其固有的保存文化遺產(chǎn)、傳承人類文明的功能，往往購(gòu)買公開出版的絕版作品進(jìn)行館藏并供讀者借閱。目前，包括圖書館、檔案館、博物館在內(nèi)的公共文化機(jī)構(gòu)收藏著大量的絕版作品[21]。因此，由公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制并向公眾提供更具有可操作性。其二，圖書館、博物館、檔案館、紀(jì)念館等公共文化機(jī)構(gòu)因其公益性和開放性為廣大普通公眾所熟知，由這些公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品進(jìn)行傳播，便于普通公眾獲取絕版作品。

當(dāng)然，公共文化機(jī)構(gòu)作為保存人類文化遺產(chǎn)、傳承優(yōu)秀文化、開展社會(huì)教育的重要殿堂，其在對(duì)絕版作品進(jìn)行數(shù)字化利用過(guò)程中應(yīng)以非商業(yè)性目的為出發(fā)點(diǎn)。因社會(huì)公共利益對(duì)絕版作品進(jìn)行延伸性集體管理已經(jīng)是對(duì)絕版作品著作權(quán)進(jìn)行了相應(yīng)的限制，如在實(shí)施該制度過(guò)程中，還摻雜商業(yè)性目的則是對(duì)絕版作品著作權(quán)人的“二次傷害”。正如羅爾斯在《正義論》中所說(shuō)：正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理是思想體系的首要價(jià)值一樣[22]。立法正義本質(zhì)上屬于分配正義，立法過(guò)程本質(zhì)上是分配利益的過(guò)程。為使對(duì)絕版作品著作權(quán)的限制符合實(shí)質(zhì)正義，在保障社會(huì)公眾獲取信息和知識(shí)的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)盡可能地減少對(duì)絕版作品著作權(quán)人利益的損害。因此，我國(guó)著作權(quán)法在進(jìn)行相應(yīng)的制度構(gòu)建時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持?jǐn)?shù)字化利用絕版作品的公益性目的并將實(shí)施主體嚴(yán)格限制為公共文化機(jī)構(gòu)。具體來(lái)說(shuō)，公共文化機(jī)構(gòu)獲得著作權(quán)集體管理組織的相應(yīng)授權(quán)后，應(yīng)當(dāng)對(duì)絕版作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制并將數(shù)字化復(fù)制件上傳至館舍官網(wǎng)，作品使用者需要在公共文化機(jī)構(gòu)館舍官網(wǎng)進(jìn)行在線用戶注冊(cè)并支付相應(yīng)的許可使用費(fèi)?后便可以遠(yuǎn)程瀏覽、下載絕版作品數(shù)字化復(fù)制件。許可使用費(fèi)與瀏覽、下載絕版作品數(shù)字化復(fù)制件的次數(shù)相銜接，作品使用者瀏覽、下載絕版作品數(shù)字化復(fù)制件次數(shù)越多，則為此所支付的許可使用費(fèi)越高。同時(shí)，在確定絕版作品的許可使用費(fèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)參考絕版作品的種類、性質(zhì)、獨(dú)創(chuàng)性程度以及同類作品在商業(yè)市場(chǎng)上的價(jià)值等因素。最后，為盡可能地保障絕版作品著作權(quán)人的剩余經(jīng)濟(jì)利益，公共文化機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)針對(duì)上傳至館舍官網(wǎng)的絕版作品數(shù)字化復(fù)制件設(shè)置技術(shù)保護(hù)措施。

(三) 公共文化機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍應(yīng)僅限于復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

在確定公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)絕版作品可實(shí)施的權(quán)限范圍時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持保障著作權(quán)人的私人利益和滿足作品使用者的文化需求并重的價(jià)值取向。一方面，為將該制度對(duì)絕版作品權(quán)利人所造成的負(fù)面影響降至最低，應(yīng)盡可能地將該制度實(shí)施的權(quán)限范圍壓縮；另一方面，賦予公共文化機(jī)構(gòu)的權(quán)限范圍應(yīng)有利于其對(duì)絕版作品進(jìn)行高效、便捷的傳播，并保障作品使用者的基本文化權(quán)益。從制度設(shè)計(jì)的初衷看，公共文化機(jī)構(gòu)需要將絕版作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制并上傳至其官網(wǎng)供館舍外作品需求者瀏覽、下載，因而，公共文化機(jī)構(gòu)通過(guò)實(shí)施絕版作品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)便可實(shí)現(xiàn)向公眾傳播絕版作品的功能。從普通公眾的需求角度來(lái)看，能在個(gè)人選定的時(shí)間從公共文化機(jī)構(gòu)館舍官網(wǎng)瀏覽、觀賞、下載絕版作品即可滿足對(duì)絕版作品的正常需求?；诖?，在對(duì)絕版作品的延伸性集體管理進(jìn)行制度構(gòu)建時(shí)，應(yīng)明確著作權(quán)集體管理組織授予公共文化機(jī)構(gòu)的權(quán)利僅限于復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

(四) 建立絕版作品著作權(quán)人的權(quán)利保障機(jī)制

延伸性集體管理制度作為一種權(quán)利限制制度，盡管延伸性集體管理制度的設(shè)計(jì)初衷是保護(hù)非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)利，但如何防止非會(huì)員權(quán)利人的權(quán)利不被侵害，如何保障非會(huì)員權(quán)利人的自由仍然是延伸性集體管理制度必須面對(duì)的問(wèn)題[23]。法國(guó)是最早嘗試對(duì)絕版作品數(shù)字化利用進(jìn)行立法的國(guó)家之一，但其相關(guān)立法因未能有效地保障著作權(quán)人的合法權(quán)益而受到質(zhì)疑。歐盟法院也因法國(guó)的第2012-287號(hào)法令可能涉嫌侵犯著作權(quán)人的許可權(quán)而裁決其與《歐盟信息社會(huì)版權(quán)與相關(guān)權(quán)利協(xié)調(diào)指令》相違背。因此，我國(guó)在構(gòu)建公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的相應(yīng)制度時(shí)，應(yīng)汲取法國(guó)的教訓(xùn)，對(duì)絕版作品著作權(quán)人的權(quán)利保障機(jī)制做出明確規(guī)定。目前，盡管著作權(quán)法（修訂草案送審稿）在第六十三條規(guī)定，“著作權(quán)集體管理組織在轉(zhuǎn)付相關(guān)使用費(fèi)時(shí)，應(yīng)當(dāng)平等對(duì)待所有著作權(quán)人，且允許著作權(quán)人通過(guò)聲明排除集體管理”。我們認(rèn)為，這一規(guī)定仍過(guò)于原則，應(yīng)進(jìn)一步從程序上和實(shí)體上為絕版作品著作權(quán)人建立權(quán)利保障機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)保障著作權(quán)人合法權(quán)益和促進(jìn)優(yōu)秀文化傳承的有機(jī)統(tǒng)一。

其一，規(guī)范著作權(quán)集體管理組織認(rèn)定絕版作品的程序，以保障非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人的知情權(quán)。絕版作品的認(rèn)定是延伸性集體管理制度運(yùn)行的前提，為防止著作權(quán)集體管理組織濫用延伸性集體管理制度，需規(guī)范絕版作品的認(rèn)定方法和過(guò)程。首先，著作權(quán)集體管理組織應(yīng)在商業(yè)市場(chǎng)上勤勉調(diào)查該作品的市場(chǎng)流通情況，只有當(dāng)該作品不能通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道購(gòu)買或不能合理預(yù)見(jiàn)到可以獲得時(shí)，才可以將其認(rèn)定為絕版作品；其次，應(yīng)在新聞媒體、報(bào)紙以及著作權(quán)集體管理組織的官網(wǎng)將擬延伸性集體管理的絕版作品名單進(jìn)行公示，公示期不少于3個(gè)月，如公示期內(nèi)絕版作品著作權(quán)人未提出反對(duì)意見(jiàn)，則可對(duì)其進(jìn)行延伸性集體管理。

其二，允許非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人事前反對(duì)被延伸性集體管理、事后退出著作權(quán)集體管理組織，以保障絕版作品著作權(quán)人的許可自由權(quán)。為充分保障絕版作品著作權(quán)人自由處分作品的權(quán)利，我國(guó)在引進(jìn)延伸性集體管理制度時(shí)應(yīng)當(dāng)規(guī)定，絕版作品的著作權(quán)人如不愿其絕版作品被延伸性集體管理，可在任何時(shí)候主張其作品不應(yīng)被視為絕版作品，并排除許可合同的適用。權(quán)利人可以通過(guò)聲明、公告、電子郵件、電話等方式主張其作品不應(yīng)被視為絕版作品，自其主張之日起，權(quán)利人自動(dòng)退出集體管理。著作權(quán)集體管理組織在知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利人退出集體管理之后，必須立即停止對(duì)該作品的管理，但著作權(quán)集體管理組織已經(jīng)與公共文化機(jī)構(gòu)訂立的許可使用合同在期限屆滿前繼續(xù)有效。

其三，保障絕版作品著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)。著作權(quán)集體管理組織將絕版作品的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)許可給公共文化機(jī)構(gòu)之后，公共文化機(jī)構(gòu)向著作權(quán)集體管理組織支付作品使用費(fèi)并由其轉(zhuǎn)交著作權(quán)人。為保障非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人的獲得報(bào)酬權(quán)，即使非會(huì)員絕版作品著作權(quán)人并未明確表示加入著作權(quán)集體管理組織，但向其支付的作品使用費(fèi)應(yīng)與會(huì)員著作權(quán)人相同。在暫時(shí)不能聯(lián)系到著作權(quán)人的情況下，著作權(quán)集體管理組織扣除必要的管理費(fèi)用后應(yīng)將作品使用費(fèi)提存。

六、結(jié)語(yǔ)

公共文化機(jī)構(gòu)的作品傳播模式正在經(jīng)歷一場(chǎng)深刻的數(shù)字化革命，并打破了著作權(quán)人和社會(huì)公眾之間的傳統(tǒng)利益平衡格局。公共文化機(jī)構(gòu)在數(shù)字化利用絕版作品的過(guò)程中，如何構(gòu)建一種合理的著作權(quán)授權(quán)機(jī)制，面臨新的挑戰(zhàn)。面對(duì)一種全新的情勢(shì)尤其是日新月異的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)，求助于已經(jīng)形成的經(jīng)驗(yàn)，迎頭解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的具體問(wèn)題，也許是一種更直接、更真實(shí)的做法[24]。我國(guó)不妨借鑒歐盟的立法經(jīng)驗(yàn)，積極引入著作權(quán)延伸性集體管理制度，作為公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的一種可行路徑。

我們建議，我國(guó)著作權(quán)法（修訂草案送審稿）第六十三條新增一款關(guān)于絕版作品適用延伸性集體管理制度的規(guī)定，具體表述為：“當(dāng)著作權(quán)集體管理組織代表其成員與公共文化機(jī)構(gòu)簽訂許可使用合同，公共文化機(jī)構(gòu)基于非商業(yè)性目的對(duì)其館藏的絕版作品進(jìn)行數(shù)字化、信息網(wǎng)絡(luò)傳播，該許可使用合同可延伸至不被著作權(quán)集體管理組織代表的同類型作品著作權(quán)人。”與此同時(shí)，為了增強(qiáng)該條款的可操作性，建議在著作權(quán)法實(shí)施條例中進(jìn)一步界定絕版作品的概念、著作權(quán)集體管理組織的主體資格、絕版作品著作權(quán)人的權(quán)利保障機(jī)制以及著作權(quán)集體管理組織的通知義務(wù)等具體內(nèi)容。我們希望上述立法建議對(duì)我國(guó)著作權(quán)法及著作權(quán)法實(shí)施條例的修改能有所裨益，從而為公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品提供有力的法律支撐，以彰顯著作權(quán)法保障信息流通、促進(jìn)知識(shí)共享的價(jià)值目標(biāo)。

注釋：

① 公共文化機(jī)構(gòu)是指面向社會(huì)公眾開放的圖書館、博物館、紀(jì)念館、美術(shù)館、檔案館等公益性機(jī)構(gòu)。

② 本文中的“數(shù)字化利用”是指公共文化機(jī)構(gòu)將其館藏的絕版作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制并向社會(huì)公眾提供數(shù)字化復(fù)制件的行為。

③ 何煉紅、熊琦、陳兵、唐伶俐、管育鷹、王英、馬海群、邱奉捷等學(xué)者均在學(xué)術(shù)論文中提及過(guò)絕版作品(圖書)，詳細(xì)參見(jiàn)何煉紅、云嬌.論公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015(10)：98；熊琦.大規(guī)模數(shù)字化與著作權(quán)集體管理制度創(chuàng)新. 法商研究，2014(2)：104；陳兵、唐伶俐.歐盟圖書館館藏作品數(shù)字化版權(quán)問(wèn)題研究. 圖書館學(xué)研究，2017(17)：17；管育鷹.我國(guó)著作權(quán)法定許可制度的反思與重構(gòu). 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2015(2)：23；王英、馬海群.數(shù)字圖書館信息資源開發(fā)利用中的著作權(quán)策略研究. 圖書館情報(bào)知識(shí)，2011(1):114；邱奉捷. 國(guó)內(nèi)外圖書館數(shù)字資源共建共享版權(quán)解決實(shí)踐調(diào)研. 圖書館學(xué)研究，2017(11)：94.

④ 這兩類特殊作品是指圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品.

⑤ 在這里需要說(shuō)明一下，在歐盟，絕版作品的原文表述為“out-of-commerce works”，我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將其翻譯為“脫銷作品”。(參見(jiàn)肖燕珠,傅文奇.歐盟《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》解讀. 圖書館論壇，2018. 阮開欣.《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》將完善歐盟版權(quán)制度. 中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2016-9-30(10).) 通過(guò)分析我國(guó)的著作權(quán)法律制度和社會(huì)生活實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，將“out-of-commerce works”一詞翻譯為“脫銷作品”會(huì)存在諸多不協(xié)調(diào)之處：首先，將“out-of-commerce works”翻譯為“脫銷作品”與我國(guó)著作權(quán)法律體系中原有的法律概念相沖突?！吨腥A人民共和國(guó)著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十九條規(guī)定：“著作權(quán)人寄給圖書出版者的兩份訂單在6個(gè)月內(nèi)未能得到履行，視為著作權(quán)法第三十二條所稱圖書脫銷。”根據(jù)該條款，“脫銷作品”從字面上可以被理解為出版商在收到著作權(quán)人訂單之后的特定期限內(nèi)未及時(shí)出版的作品。而“out-of-commerce works”在歐盟版權(quán)立法實(shí)踐中則是指那些在著作權(quán)法的保護(hù)期限內(nèi)無(wú)法通過(guò)傳統(tǒng)的商業(yè)渠道獲取的作品。因而，將“out-of-commerce works”翻譯為“脫銷作品”可能產(chǎn)生語(yǔ)義理解上的沖突。其次，將“out-of-commerce works”翻譯為“脫銷作品”不符合社會(huì)日常生活中公眾的認(rèn)知。在社會(huì)日常生活中，“脫銷”一般用以描述某類商品深受消費(fèi)者喜愛(ài)而在市場(chǎng)上短時(shí)間內(nèi)供不應(yīng)求的現(xiàn)象。基于對(duì)商業(yè)利潤(rùn)的考量，著作權(quán)人或出版商往往會(huì)在作品脫銷之后重新出版，而“out-of-commerce works”一詞則暗含著作權(quán)人或出版商決定不再發(fā)行新版本或出售作品復(fù)制件之意。因此，將“out-of-commerce works”翻譯為“脫銷作品”也與人們的日常生活認(rèn)知相違背。最后，將“out-of-commerce works”翻譯為“絕版作品”更具有內(nèi)在合理性。雖然“絕版作品”并非正式的法律概念，但在人們的日常認(rèn)知中，“絕版”往往是指某一類作品不再重新出版、難以在商業(yè)市場(chǎng)上購(gòu)買，因而，將“out-of-commerce works”翻譯為“絕版作品”更符合其所指代的含義。

⑥ 根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條第二款之規(guī)定，為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當(dāng)是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定的價(jià)格購(gòu)買的作品。

⑦ 需要說(shuō)明的是，對(duì)于符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條所規(guī)定的兩類特殊作品構(gòu)成要件的絕版作品，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制屬于合理使用，對(duì)于這兩類特殊作品之外的其他絕版作品，公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)其數(shù)字化利用(包括數(shù)字化復(fù)制、信息網(wǎng)絡(luò)傳播)則適用延伸性集體管理制度，也即本文所要構(gòu)建的絕版作品相關(guān)制度與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條相互補(bǔ)充，共同構(gòu)成了公共文化機(jī)構(gòu)數(shù)字化利用絕版作品的制度。

⑧ 以“三步檢驗(yàn)法”來(lái)判斷某一使用行為是否構(gòu)成合理使用是國(guó)際上通行的做法，即在法律明文規(guī)定的情況下，該使用行為不得與作品的正常使用相沖突，不會(huì)不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。具體規(guī)定可參見(jiàn)《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第十三條。

⑨ 根據(jù)我國(guó)著作權(quán)法之規(guī)定，著作權(quán)人可以通過(guò)“事先聲明不許使用”排除他人對(duì)作品的使用，但在實(shí)踐中，鮮有著作權(quán)人會(huì)做出類似聲明。

⑩ 2013年2月27日，法國(guó)兩位作家Marc Soupier和Sara Doke質(zhì)疑該法令的合法性并請(qǐng)求法國(guó)國(guó)務(wù)會(huì)員會(huì)撤銷第2012-287號(hào)法令。在駁回了兩位作家的請(qǐng)求之后，法國(guó)國(guó)務(wù)會(huì)員會(huì)請(qǐng)求歐洲法院對(duì)該法令是否與《歐盟信息社會(huì)版權(quán)與相關(guān)權(quán)利協(xié)調(diào)指令》(以下簡(jiǎn)稱InfoSoc指令)相沖突作出裁決。2016年11月16日，歐洲法院針對(duì)該問(wèn)題作出裁決。法院認(rèn)為，根據(jù)InfoSoc指令第二條和第三條之規(guī)定，成員國(guó)應(yīng)當(dāng)為作者提供獨(dú)占的復(fù)制權(quán)和向公眾傳播權(quán)。因此，根據(jù)InfoSoc指令第五條的限制和例外規(guī)定，任何第三方未經(jīng)事先許可對(duì)作品進(jìn)行使用，都應(yīng)該被視為侵犯作品的著作權(quán)。為保障作者的許可權(quán)不被剝奪，默示許可必須通過(guò)嚴(yán)格的立法才能被承認(rèn)。因此，作者必須在事實(shí)上被告知他們的作品將來(lái)會(huì)被第三方使用以及拒絕作品被使用的方式。最后，法院認(rèn)為該法令未能提供一種機(jī)制使得作者在事實(shí)上被通知，而且，缺乏反對(duì)意見(jiàn)并不能代表作者默示許可自身作品被使用。基于以上原因，歐洲法院初步裁決第2012-287號(hào)法令與InfoSoc指令的第2(a)條和第3(1)條相沖突。See Marc Soulier, Sara Doke v Premier ministre, Ministre de la Culture et de la Communication (Case C-301/15).

[1] 博登海默. 法理學(xué): 法律哲學(xué)與法律方法[M]. 鄧正來(lái), 譯. 北京: 中國(guó)政法大學(xué)出版社, 2004: 504.

[2] Memorandum of understanding key principles on the digitisation and making available of out-of-commerce works[EB/OL]. (2011-09-20)[2017-12-08].http://ec.europa.eu/internal_market/copyright/docs/copyright-infso/20110920-mou_en.pdf..

[3] Memorandum of understanding (MoU) on key principles on the digitisation and making available of out-of-commerce works- frequently asked questions[EB/OL]. (2011-09-20)[2017-12-09] http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-11-619_en.htm?locale=e.

[4] 管育鷹. 我國(guó)著作權(quán)法定許可制度的反思與重構(gòu)[J]. 華東政法大學(xué)學(xué)報(bào), 2015(2): 18?29.

[5] 王英, 馬海群. 數(shù)字圖書館信息資源開發(fā)利用中的著作權(quán)策略研究[J]. 圖書館情報(bào)知識(shí), 2011(1): 113?119.

[6] 陳兵, 唐伶俐. 歐盟圖書館館藏作品數(shù)字化版權(quán)問(wèn)題研究[J].圖書館學(xué)研究, 2017(17): 16?23.

[7] Proposal for a directive of the european parliament and of the council on copyright in the Digital Single Market[EB/OL]. (2016-09-14)[2017-12-08].https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/proposal-directive-european-parliament-and-council-copyright-digital-single-market.

[8] Memorandum of understanding key principles on the digitisation and making available of out-of-commerce works[EB/OL]. (2011-09-20)[2017-12-08]. http://ec.europa.eu/internal_market/ copyright/docs copyright-infso/20110920-mou_en.pdf.

[9] 何煉紅, 云姣. 論公共文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的合理使用[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán), 2015(10): 97?102.

[10] Memorandum of understanding (MoU) on key principles on the digitisationand making available of out-of-commerce works- frequently asked questions[EB/OL]. (2011-09-20)[2017-12-09]. http://europa.eu/rapid/press-release_MEMO-11-619_en.htm?locale=e.

[11] 熊琦. 著作權(quán)許可的私人創(chuàng)制與法定安排[J]. 政法論壇, 2012(6): 93?103.

[12] 王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M]. 北京: 中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2014: 154.

[13] 馬衛(wèi)平, 劉凈凈. 對(duì)“本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象”的理解——商榷《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條[J]. 圖書館理論與實(shí)踐, 2011(9): 40?42.

[14] 梁志文. 著作權(quán)延伸性集體許可制度的移植與創(chuàng)制[J]. 法學(xué), 2012(8): 122?131.

[15] 吳漢東, 等. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)基本問(wèn)題研究(總論)[M]. 北京: 中國(guó)人民大學(xué)出版社, 2009: 94.

[16] 丁麗瑛. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M]. 廈門: 廈門大學(xué)出版社, 2014: 105.

[17] 何煉紅, 鄧欣欣. 數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為的著作權(quán)法規(guī)制[J]. 法商研究, 2014(5): 22?29.

[18] 陳兵. 歐盟《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令(草案)》評(píng)述[J]. 圖書館, 2017(9): 51.

[19] 王遷.著作權(quán)法[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015: 395

[20] 胡開忠. 構(gòu)建我國(guó)著作權(quán)延伸性集體管理制度的思考[J]. 法商研究, 2013(6): 18?25.

[21] 陳兵. 歐盟公共文化機(jī)構(gòu)中的絕版作品數(shù)字化版權(quán)問(wèn)題研究[J]. 圖書館建設(shè), 2018(3): 41?46.

[22] 羅爾斯. 正義論[M]. 何懷宏, 等譯. 北京: 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社, 1988: 3.

[23] 王國(guó)柱. 著作權(quán)“選擇退出”默示許可的制度解析和立法構(gòu)造[J]. 當(dāng)代法學(xué), 2015(3): 106?112.

[24] 何煉紅. 網(wǎng)絡(luò)著作人身權(quán)研究[J]. 中國(guó)法學(xué), 2006(3): 69?82.

Discussion on the copyright authorization mechanism of the digital utilization of out-of-commerce works by public cultural institutions

HE Lianhong, ZHENG Hongfei

(School of Law, Central South University, Changsha 410083, China)

With the advent of the Internet age, the pace of large-scale digital construction of public cultural institutions is accelerating. Traditional authorization mechanism, such as authorization license, fair use, and statutory license are different degrees of limitations in the digital environment, which leads to the fact that digital utilization of out-of-commerce works by public cultural institution in our country confronts high transaction costs or potential infringement risks. It is therefore suggested that the provisions of Article 63 of our copyright law (revised draft for review) be improved, that extensible collective governance of copyright be introduced as a feasible path to the digital use of out-of-commerce works by public cultural institutions. It can achieve the organic unity of safeguarding the legitimate rights and interests of copyright owners and promoting the transmission of excellent culture, by undertaking extensive collective governance over out-of-commerce works with cultural inheritance value by representative institutions of copyright collective management, and by establishing the rights protection mechanism for copy-right holders both procedurally and practically.

public cultural institutions；out-of-commerce works; digital utilization; extensive collective governance; rights protection mechanism

[編輯: 蘇慧]

2017?12?27；

2018?05?22

國(guó)家社科基金項(xiàng)目“人工智能知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律問(wèn)題研究”(17BFX012)

何煉紅(1970—)，女，湖南韶山人，中南大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)，聯(lián)系郵箱：1227374674@qq. com；鄭宏飛 (1994—)，男，湖南永州人，中南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)

10.11817/j.issn. 1672-3104. 2018.04.005

D923.41

A

1672-3104(2018)04?0032?10