尋找上市公司高管犯罪的遏制之道

文 《法人》記者 呂斌

對于股市，有種說法稱其為一場割韭菜的游戲，股民與上市公司都是這場游戲的參與者。面對信息的不對稱，股民相較上市公司及其高管來說，可謂弱勢群體，“韭菜”一詞也由此而來。近年來，股市的“貓鼠游戲”變化多端，“貓”與“鼠”此消彼長，“貓鼠一窩”也時而有之。

就近幾年數據來看，作為“貓”的監管者涉案不在少數，僅發審委就有多名委員落馬。而作為“鼠”的被監管者，上市公司及其高管涉案更是不勝枚舉。

7月21日，由法制日報社《法人》雜志與深圳大學法學院、深圳國際仲裁院、北京德和衡律師事務所聯合舉辦的“中國首屆上市公司法律合規創新論壇”在深圳召開。論壇發布了《2016—2017年度中國上市公司高管犯罪案例研究報告》（以下簡稱《報告》）。

《報告》共搜集到相關案件180例，包括306個被告人和被告單位，其中自然人被告286人，單位被告20個。

上市公司作為國民經濟的脊柱，是當前及未來創新與發展的主要力量。在全面依法治國深入推進下，公司治理能力、合規管理能力、風險防控能力等已成為與上市公司核心競爭力休戚與共的因素。

《法制日報》副總編輯李群認為，上市公司作為國際經濟最具影響力的企業群體，是當前及未來創新與發展的主要力量，上市公司提高法律風險防范意識，強化合規管理，提高運用法律實現價值創造的能力，至關重要。

上市公司高管犯罪，往往牽涉眾多投資人利益，亦可能對資本市場健康良性發展秩序帶來負面影響。因此，研究上市公司高管犯罪，分析其成因，剖析遏制之道，顯得異常重要。

上市公司高管犯罪現狀堪憂

“人在江湖走，哪能不挨刀?！北本┑潞秃饴蓭熓聞账魅问Y琪認為，這里的“刀”就是指法律風險，上市公司高管的法律風險亦是上市公司可能面臨的法律風險之一。

毫無疑問，完善上市公司治理，提高上市公司質量，是保障資本市場穩定健康發展的基礎，也是國家治理體系和治理能力現代化的重要內容。市場經濟發展離不開法治，上市公司規范經營更離不開法治。

本次《報告》主要撰稿人、北京德和衡律師事務所高級合伙人徐紅亮律師認為，近年發生的上市公司高管犯罪案件數量觸目驚心、涉案資金數額特別巨大、社會影響廣泛。上市公司高管涉案，直接影響上市公司的正常發展，甚至于給上市公司帶來致命打擊，嚴重阻礙了上市公司的做大、做強。

在這一宏觀社會背景下，深入研究上市公司及高管犯罪的案例，能夠更加有效地做到防患于未然。同時，發現上市公司及高管犯罪的規律、特征，尋求上市公司治理的宏觀之道，以促進上市公司的健康發展。

同時，作為中國企業家的一部分，上市公司高管的合法權益應當受到法律保護，研究和探討上市公司及高管犯罪的特征、規律亦具有極其重要的現實意義。

中國資本市場的逐步開放與變革，對中國上市公司長期可持續發展提出了新的要求。上市公司是我國參與國際競爭的市場主體，也是國際貿易大舞臺上的“主角”。所謂“工欲善其事，必先利其器”，要在國際競爭中立于不敗之地，且盡量減少國際政策對企業的影響，企業及高管必須尊重法律、有紅線意識、有敬畏之心。

盈科律師事務所全國刑事訴訟法律專業委員會主任、職務犯罪法律事務部主任趙春雨在接受《法人》記者采訪時表示，上市公司及高管犯罪往往具有較強的隱藏性，如果是單位犯罪，隱瞞公眾是本能；即使是高管個人犯罪，為顧及企業形象，也會爭取內部消化，各種公關以求平息。

“上市公司或者高管一旦入罪，不僅涉及犯罪主體的責任承擔問題，還牽一發而動全身，輕則人事震蕩、股價下跌、業績下滑；重則資金鏈條斷裂，受到嚴重處罰或被勒令退市?！壁w春雨說，無論何種情形，投資者的利益都會受到直接損害。從這個層面上看，上市公司及高管犯罪的社會危害性相對更大，除了直接的法益侵害，還可能導致數以百計或千計的家庭受到損失，有的投資者會為此付出健康或生命的代價。

趙春雨認為，鑒于罪刑相適應原則不能完全解決間接的、波及的法律后果，更何況再重的刑罰，也挽回不了所有的失去，故上市公司及高管的犯罪預防格外重要，上市公司的合規管理能力與風險防控能力亟待提高，對上市公司及高管的監管力度亦須加強。

在北京京鼎律師事務所主任張星水看來，上市公司高管職務犯罪主要涉嫌三類經濟犯罪：一是利用手中的職權收受賄賂；二是挪用公款，大肆轉移或侵占上市公司資產；三是詐騙。

“大部分與上市公司經營管理的具體決策行為聯系在一起，無論是利用職務型犯罪還是濫用職務型犯罪，當公司可以通過發行上市、增發、配發以及尚有資信和能力從資本市場獲取資金時，表面上的發展與繁榮，很容易掩蓋許多內在的矛盾，包括大量以權謀私、假公濟私的行為及惡果?！睆埿撬f。

犯罪高管在公司中有著絕對的控制權，其他董事或高級經營人員對公司經營運作之事極少問津。這些高管集控制權、執行權和監督權于一身，這樣一旦事發，出現問題就是致命性的，上市公司整個管理層要經歷一場人事“大地震”，還要遭受無可挽回的巨額財產損失，因此高管犯挪用公款、職務侵占罪對上市公司造成巨大損失。

信息披露制度遠未完善

信息披露是投資者了解上市公司、證券監管機構監管上市公司的主要途徑，信息披露制度是各國證券法律制度的重要原則。在我國，上市公司受《公司法》和《證券法》的雙重規制，法律對于上市公司有強制信息披露的要求。

關于信息披露的違規，卻是資本市場的老大難問題，許多上市公司高管關聯交易等違法犯罪行為未能提前完善披露，導致后果嚴重。

華大基因董事會秘書兼總法律顧問徐茜認為，上市公司的信息披露應該真實、準確、完整、及時、公平。

九州證券副總裁、合規總監韓開創則表示，上市公司一旦信息披露做得不到位，如果被行政處罰的時候被認定達到一定程度，可能就會構成重大的違法行為，甚至被強制退市。

在實踐中，上市公司對于相關應披露事項不披露，或者是推遲披露，大都因為相關事項可能導致工作對于公司價值產生質疑，從而在資本層面體現出來。而這些事項被隱瞞得越久，投資人利益和資本市場健康秩序越容易被踐踏。

“完整、及時、準確的信息披露，是證券市場健康運行的基礎，也是投資者權益的基本保障?！壁w春雨在接受《法人》記者采訪時說，上市公司信息披露的違規，違反誠實信用原則，對社會公眾極度不負責任，嚴重影響資本市場的形象和投資者的信心。

這一現象屢禁不止，與信息披露制度不夠健全和違規處罰力度不夠密切相關，趙春雨建議，可以從幾個方面加以完善：第一，建立上市公司誠信檔案，對失信上市公司及高管限制部分項目準入和權利行使；第二，降低信息披露門檻，擴大臨時披露的事由范圍，避免鉆文義空子選擇性披露或者延時披露；第三，加大行政和刑事處罰力度，對違規披露行為予以警示；第四，加大股東民事維權訴訟的支持力度，提高違規披露成本。

張星水則亦建議，應加強和細化對證券民事責任方面的規定，建立和完善股東集團訴訟和股東衍生訴訟機制，明確不同違規行為所適用的司法程序，形成一個適宜的、暢通的上市公司信息披露法律責任的追究和懲戒機制，建議立法機關修改有關法律，適當區分證監會追究責任的形式，在行政處罰之外，再賦予證監會起訴違規行為人，追究其民事責任的權利。

此外，可從財務信息的真實性出發，構建完善的會計準則與審計執業體系，通過改革會計制度的制定和加強公司經理的個人責任來保證信息披露的質量。

監管機構則應充分了解投資者對上市公司信息的需求，在確保上市公司充分披露的前提下，力求披露通俗易懂，避免冗長累贅，就信息披露問題展開調查，了解廣大投資者對信息披露的要求。

張星水建議，在實踐中，證券監管部門還應大力加強信息披露的監管力度與從嚴執法，如加強對實質性審核的強調。上市公司監管的重心也轉向信息披露的事后責任追究，并把監管重點放在提高上市公司信息披露真實性上，加強實質性審核的力度，建立多項制度，打擊上市公司披露不真實、業績虛假行為，并進行嚴肅查處。

上市公司高管自律路漫漫

本次《報告》涉及的180個案例中，自然人實施的占了102例。可見，人的個人意志往往在上市公司高管犯罪現象中起了相當大的作用。若上市公司能做到合法合規、完善自律，那么上市公司高管犯罪的態勢勢必得到遏制。

在一法網CEO陶光輝看來，隨著法律法規逐漸完善，在立法、執法、司法都日趨嚴厲的情況下，如何讓企業賺到的錢更安全，如何鎖住企業額高管的資產、財產，就是對合規進行管理?；诖耍瑫a生相應的法律服務。

“我們總是不可避免地會產生糾紛，對糾紛的處理，對于違法犯罪的規避，就是律師可以提供的法律服務?！碧展廨x說，在上市公司經營過程中，企業管理風險、交易風險、投資并購、知識產權，甚至是公司設立、IPO等，都需要專業法律服務人士的介入。

北京德和衡律師事務所公司與并購團隊合伙人趙穎表示，外界對不久前的“萬寶之爭”很熟悉，但可能不熟悉的是，在2016年一年間，滬深兩市發生了1768次權益變動披露事件，而這1768次中，有165家上市公司變更了實際控股人和控股股東。

“這說明在跌宕起伏的證券市場上，股權控制人的爭奪，是證券市場刀光劍影的體現?！壁w穎表示，上市公司應高度關注控制權管理與法律風險防范，以滿足大股東和實際控制人在管理公司過程中對公司的控制權和影響力的持久性。

“關聯交易和同業競爭，一直是上市公司治理的重災區?！毙燔缯f，關聯交易行為涉及關聯公司、關聯自然人，有時候進行得非常隱秘。而關聯交易行為也是經常受到處罰的上市公司違法行為之一。而關聯交易有一些處理的方式：第一是需要程序合法；第二是定價要公平；第三是內容真實準確；第四是不能影響對上市公司的獨立性跟盈利的影響；第五是募投項目的實施不會增大金額。

“除此之外，上市公司還有一個合規的重災區，就是股票交易?！毙燔绫硎荆腥惞善苯灰椎臅r間是特別敏感的，一類是敏感期買賣，一類是短線交易，還有一類就是內幕交易。在很多敏感時期或窗口時期，比如在定期報告公告前的30日，業績預告、業績快報公告前的10日，以及重大事件決策的兩個交易日之內，特定人群不能交易公司股票，包括董監高、控股股東、實際控制人等。而內幕交易的性質更加嚴重，公司內幕知情人不能泄露信息或在這個時間建議其他人買賣公司的股票，程度嚴重的可構成犯罪。

處罰力度堪憂

《報告》顯示，2016—2017年度上市公司高管因涉嫌犯罪被采取強制措施的高達261人。但就有判罰的案例來看，緩刑占了39.86%，占比很高。判刑10年以上的上市公司高管則比較少。

一個通常的說法是，上市公司高管犯罪危害極大，波及眾多投資者，亦給證券市場帶來嚴重破壞，但往往所受處罰并不重。無論是刑事判罰還是行政處罰金額，與其非法所得或者犯罪后果相比，并不嚴厲。

有觀點認為，若針對上市公司高管違法及犯罪的處罰不足以震懾涉案者，比如很多行政處罰的金額與不當得利相比可能是九牛一毛，再比如目前證券違法刑事移送的比例并不高。那么對于上市公司高管犯罪的遏制力度便會大打折扣。

“司法實踐中，對故意殺人、搶劫、販賣毒品等涉及生命安全的犯罪或者危害公共安全的犯罪嚴刑峻法，對盜竊、詐騙類犯罪處罰也較重，但對上市公司及高管經濟領域的犯罪，處罰多數不重，給人以犯罪的‘性價比’較高之感，行政處罰亦是如此?！壁w春雨表示，一些案例雖然罰了、判了，但是法律效果和社會效果并未真正達到。

趙春雨認為，要想懲罰與震懾并存，應推進以下幾個方面：第一，提高罰款和罰金數額，徹底消除違法犯罪的“紅利”；第二，加大監察力度，對徇私舞弊不移送刑事案件的證券監管機構和人員進行追責；第三，對未全額退贓和繳納罰款、罰金的人員，進行消費限制，建立長效執行機制。

張星水同樣認為，目前針對上市公司高管違法及犯罪的處罰力度確實不夠。由于我國證券市場是新興市場，到目前為止還沒有相對完善配套的證券法律體系，每當訴訟出現法律空白點，只能等最高人民法院出臺專門司法解釋明確操作規程。因此，司法介入的速度較慢，法律的執行力度不夠，大多停留在經濟懲罰上，缺乏足夠的刑事懲罰。

“在部分高管犯罪行為的處置過程中，往往以行政行為代替法律約束，大大地降低了法律的威懾力和懲戒效應?！睆埿撬嬖V《法人》記者，上市公司財務造假、虛假上市等現象在證券市場設立的前幾年中一度比較泛濫，但很少有董事、管理人員受到刑事處罰，即使有，量刑也很輕。中國證監會的執法手段也有限，對高管不過是譴責、警告、終身禁入或者極其少量的經濟處罰。不管上市公司高管的違規行為多么嚴重，大都只是被公開譴責或處以幾萬元到幾十萬元的罰款。在遭受公開譴責后，上市公司往往只須發布致歉及風險提示公告，就可以將高管牽涉幾億元資產、幾千萬元擔保額的違規事件不了了之。

張星水認為，針對此種狀況，上市公司應在內部加強權力制衡，外部大力推進約束機制建設，建立大股東問責制，追究相應的民事賠償責任。此外，根據國內外對上市公司高管的監管經驗，對上市公司的高管采取最有效和最現實的監管方法就是嚴刑峻法。對犯罪高管，證券監管部門既要嚴格依法處罰，也要積極尋求與司法部門配合，加大司法介入的力度。完善上市公司董事會結構，加強中小股東的日常監督，建立保護中小股東的機制，確保中小股東的知情權對制約上市公司高管行為將產生更直接的效果。

監管對接至關重要

《報告》相關數據顯示，今年信息披露類、操縱類及欺詐發行類的涉案行為呈下降趨勢。這意味著市場正逐步規范，以往很低層次的資本市場犯罪的比例在下降。

“資本市場的好多案件，都是中國證監會以及各地證監部門移送的案件，這個概念相對來講專業性比較強，偵查機關特別是地方的偵查機關，在偵查能力上有限。”徐紅亮表示，從《報告》數據來看，近年來證監會每年都會移送一些線索到公安機關，這也是我國現在非常特殊的行政處罰和刑事案件的對接機制。

“資本市場的犯罪問題專業性很強，那么證券監管機構及專業人員的合作就至關重要。”張星水說，證監機構在扎實做好案件調查工作的基礎上，一直積極與公安機關和司法部門保持密切聯系，全力配合司法機關的工作要求。證券監管機構及專業人士，在涉資本市場犯罪的偵查階段，定罪量刑等方面要充分配合偵查機關，給建設性意見，特別是罪與非罪的問題。構成犯罪的，堅決立案；不構成犯罪的，可以適用行政處罰的，堅決給予處罰。

而在審查起訴階段，張星水建議，證券監管機構也應積極配合檢察院的審查起訴工作，解答專業問題。在法庭審判階段，如果需要可以以專家證人的身份出庭，給予法庭專業意見。

“目前的證券類法律法規，給予政府監管部門的的只有行政處罰權，可以把夠得上刑事犯罪的案件移送偵查機關，追究刑事責任。他日如果刑事訴訟法等相關法律修改，監管機構可以更深地介入刑事偵查程序?！睆埿撬J為。

趙春雨亦認為，資本市場犯罪的手段較為多元化，技術性和隱蔽性較強，實踐中，一些問題的定性也存在爭議，案件辦理需要法律和證券專業的復合背景，離不開證券監管機構的有力配合。

趙春雨最后建議，首先，證券監管機構的法務團隊，應當保證部分人員具有刑法基礎，熟練運用刑法思維，與偵查機關有效對接；其次，證券監管機構應建立專家輔助人的人才庫，在案件審理過程中，能夠配合指控機關說明專門問題，以確保法庭充分理解和準確判斷；再次，證券監管機構在行政執法過程中，應當提高證據搜集和保管能力，減少案件移送司法后的重復勞動；最后，證券監管機構應建立多層次的舉報監督機制，以及時發現并移送資本市場違法犯罪案件。