長生生物被ST后受損股民如何索賠

文 《法人》特約撰稿 馬麗

長春長生生物科技有限責任公司疫苗記錄造假事件持續發酵，其上市母公司長生生物科技股份有限公司已被帶上“ST”帽子，隨時有退市風險。但企業造假的損失不該由股民買單

唯眾怒不可犯。長春長生生物科技有限責任公司疫苗記錄造假將其上市母公司長生生物科技股份有限公司拖入深淵。

截至2018年7月24日，長生生物（股票代碼：002680）已經連續7個跌停，市值蒸發百億以上。7月25日，公司股票停牌，7月26日開市起復牌并被實施其他風險警示，股票簡稱由“長生生物”變更為“ST 長生”。根據《深圳證券交易所股票上市規則》，“長生生物”可能存在被實施退市風險警示、暫停上市或終止上市的風險。

企業造假的損失不該由股民買單。根據《證券法》《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》，對于信息披露義務人虛假陳述造成的損失，投資者可以提起民事索賠之訴。筆者將結合上述法律及司法解釋，就長生生物科技股份有限公司是否構成證券虛假陳述以及投資人如何提起民事索賠進行分析。

長生生物是否涉嫌虛假陳述

根據近期國家藥品監督管理局（下稱“國家藥監局”）的調查，長生生物科技股份有限公司（下稱“長生生物”）全資子公司長春長生生物科技有限責任公司（下稱“長春長生”）凍干人用狂犬病疫苗生產存在記錄造假等嚴重違反《藥品生產質量管理規范》行為。從性質上來說，造假重于虛假陳述，但是我國證券法律法規并沒有規定股民可以就企業的造假行為提起索賠，只規定了股民可以就虛假陳述造成的損失提起索賠。

根據《證券法》第69條，虛假陳述是指發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失。

長生生物于 2018年7月23日收到證監會《調查通知書》（蘇證調查通字2018074號）：“因公司涉嫌信息披露違法違規被立案調查”。信息披露違法違規與虛假陳述是包含與被包含的關系，虛假陳述既是最常見的信息披露違法違規行為，也是信息披露違法違規性質最為嚴重的情形。

盡管調查還須一段時間才能有結果，但根據此前國家藥監局以及吉林省食品藥品監督管理局（下稱吉林藥監局）的調查和處罰結果，長春長生凍干人用狂犬病疫苗生產存在記錄造假等嚴重違法行為，其生產的“吸附無細胞百白破聯合疫苗”（批號：201605014-01）檢驗結果【效價測定】項不符合規定。證監會調查的長生生物信息披露違法違規應涉及上述事件。對于上述事件，如果長生生物在有關部門調查前已經自知但有意不披露或披露不實信息，則涉嫌重大遺漏或虛假記載。在有關部門介入調查后，長生生物發布相關公告內容如存有不實或避重就輕之處，則涉嫌虛假記載或誤導性陳述。

另外，根據中國裁判文書網披露的山東兆信生物科技有限公司（下稱“山東兆信”）與長生生物買賣合同糾紛一審判決書【（2016）吉01民初609號】，山東兆信在庭審中表示，雙方簽訂的《商業合作協議書》是為了配合長生生物做上市公司業績，價格和供貨產品品種均沒有按照協議實際履行。如該信息經證監會查證屬實，則長生生物涉嫌財務造假及欺詐上市。

根據現有信息，可以判斷長生生物至少存在信息披露不及時的情形，吉林藥監局在 2017 年 10 月 27 日已就“吸附無細胞百白破聯合疫苗”（批號：201605014-01）對長春生物予以立案調查，但長生生物11月6日才對此作出公告，長生生物對此給出的解釋是未曾收到相關立案調查通知。

哪些投資人可以起訴

根據《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》（下稱《虛假陳述證券民事賠償規定》）第18條，可以提起民事索賠訴訟的投資人為：在虛假陳述實施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券，在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發生虧損，或者因持續持有該證券而產生虧損。第19條又從反面規定了不符合起訴條件的投資情形，包括在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經賣出證券，或在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進行的投資。

虛假陳述實施日不等于造假之日，理論上應略晚于造假之日，證監會調查結果出爐后，如認定長生生物存在虛假陳述行為，則可以根據行政處罰所認定的事實據以確認虛假陳述實施日。假設證監會所認定的虛假陳述與吉林藥監局查處的“吸附無細胞百白破聯合疫苗”有關，則虛假陳述揭露之日應為2017年11月6日（長生生物就接受調查進行公告并被媒體報道之日），如與國家藥監局調查的“凍干人用狂犬病疫苗”記錄造假有關，則其揭露日應為2018年7月16日（長生生物就接受調查進行公告并被媒體報道之日）。

假設長生生物存在虛假陳述，并假設虛假陳述實施日為2017年10月3日，虛假陳述揭露日為2018年7月16日。那么只有在2017年10月3日至2018年7月16日之間買入，并在2018年7月16日后賣出或者繼續持有股票的投資者才有權提起索賠之訴；2018年7 月16日之前賣出或者2018年7月16日之后買入股票的投資者將不能提起索賠之訴。

值得注意的是，對于在虛假陳述實施日之后買入，虛假陳述揭露日之后賣出但又有買入行為的投資者，是否有權提起索賠之訴，我國法律沒有明確規定，但根據2016年最高人民法院在寶安鴻基地產集團股份有限公司證券虛假陳述責任糾紛再審案中的裁定，此種情況下的投資者無權提起索賠之訴。具體投資者是否可以提起索賠之訴參見下表：

此外，根據《虛假陳述證券民事賠償規定》第19條，明知虛假陳述存在而進行的投資，由證券市場系統風險等其他因素所導致的損失，或屬于惡意投資、操縱證券價格的也無權提起索賠之訴。

誰應當承擔賠償責任

根據《證券法》第69條、第173條以及《虛假陳述證券民事賠償規定》第7條的規定，證券虛假陳述的責任主體包括以下幾類：

第一類是發行人、上市公司。發行人、上市公司承擔的是無過錯責任，發行人或上市公司即使證明自己對虛假陳述沒有過錯或過失，也應當賠償受害投資者的損失。

第二類是發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員（合稱董監高）和其他直接責任人員。第二類人員承擔的是推定過錯責任，即先推定他們對虛假陳述負有責任，但如果他們可以證明自身沒有過錯，則無須承擔賠償責任。據查，長生生物的董監高包括高俊芳、張鼗濠、張友奎等在內共有16人。其中高俊芳身兼長生生物董事長、董事、總經理以及財務負責人多職。

第三類是證券服務機構，包括保薦人、承銷的證券公司（承銷商）、會計師事務所、律師事務所、評估事務所等。證券服務機構承擔的也是推定過錯責任，先推定其有過錯，只有在他們證明自己沒有過錯的情況下才可以免責。查詢上市公告可知，長生生物（其時名為連云港黃海機械股份有限公司）首次公開發行的保薦人和承銷商為浙商證券有限責任公司，會計師事務所為立信會計師事務所，律師事務所為北京市康達律師事務所；與長春生物重組項目及此后的持續督導的券商為興業證券股份有限公司，會計師事務所為致同會計師事務所（特殊普通合伙），律師事務所為北京市萬商天勤律師事務所。由于長生生物是長春生物借殼黃海機械而來，與虛假陳述關系更大的應是長春生物重組及重組之后證券服務機構。

我國目前司法實踐中，保薦人和承銷商承擔賠償責任的先例并不少見，在欣泰電氣證券欺詐退市案中，欣泰電氣證券的保薦人和主承銷商——興業證券股份有限公司即設立了5.5億元的賠付基金，用于先行賠付投資人的損失。但其他證券服務機構承擔責任的先例不多，目前只有藍田股份、*ST智慧證券虛假陳述兩個案件判決會計師事務所承擔賠償責任，尚沒有律師事務所、評估師事務所承擔賠償責任的先例。

第四類主體承擔的是過錯責任，包括發行人、上市公司的控股股東、實際控制人，保薦人、承銷的證券公司中負有責任的董事、監事和經理等高級管理人員以及會計師事務所、律師事務所等證券服務機構中的直接責任人。過錯責任與推定過錯責任的區別在于舉證主體不同，在過錯責任中，要由受害投資者證明責任人有過錯，在證明不能的情況下，責任人無須承擔賠償責任。

根據長生生物的工商信息，長生生物的控股股東、實際控制人均為高俊芳、張 濠、張友奎三人（持有長生生物股份比例：18.18、17.88、0.68%）。

鑒于四類主體承擔責任的歸責原則不同，對投資者來說，舉證責任最輕的是起訴發行人或者上市公司，在發行人、上市公司有財力賠償損失的情況下，投資者可以僅僅把發行人、上市公司作為被告。實踐中，將發行人、上市公司的董監高一并提起訴訟的也比較多見。承擔全部賠償責任的責任主體可以向其他責任主體提起追償之訴。

去哪里起訴以及損失如何計算

根據《虛假陳述證券民事賠償規定》第8條，虛假陳述證券民事賠償案件由被告所在地中級法院管轄。如果投資人起訴多個被告的，則由發行人或者上市公司所在地有管轄權的中級法院管轄。長生生物工商登記信息顯示，其地址為連云港市海州開發區秦東門大街1號。

根據《虛假陳述證券民事賠償規定》第6條，投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，應提交虛假陳述行為人被有關機關進行行政處罰的決定書或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書。也就是說，虛假陳述證券民事案件的受理以行政或刑事處罰為前置條件。該要求一方面限制了投資者起訴的條件，另一方面在起訴后又降低了投資人的舉證責任。

值得注意的是2015年5月1日以后，我國實行了立案登記制度，只要當事人向法院提交了符合要求的起訴狀，法院無需審查，就應當立案登記。行政處罰前置的要求與立案登記制度顯然相悖，盡管如此，最高人民法院在（2018）最高法民申1402號裁定中指出，《虛假陳述民事賠償若干規定》已施行十幾年時間，較之制定該司法解釋時而言，目前證券市場等相關情況已發生一定變化，但該司法解釋目前仍然有效，在其未被廢止或修訂之前，其要求行政處罰前置的規定依然有效。

因長生生物已經公告了證監會的《調查通知書》，據此，投資者可以將該公告提交起訴法院，法院應當受理。但為了獲取更有利的證據，建議投資者等待證監會行政處罰決定做出后，或公安機關對高俊芳等人的刑事處罰結果出來后再提起訴訟。

根據2018年7月23日施行的《最高人民法院關于適用訴訟時效制度若干問題的解釋》，長生生物投資人提起民事賠償的訴訟時效期間應適用《民法總則》第188條規定的三年，自證監會或其他有權機關做出行政處罰或者刑事處罰中較早的日期起算。

關于投資人損失的計算，根據《虛假陳述民事賠償若干規定》有關規定，虛假陳述行為人在證券交易市場承擔民事賠償責任的范圍，以投資人因虛假陳述而實際發生的損失為限。投資人實際損失包括：（一）投資差額損失；（二）投資差額損失部分的傭金和印花稅；（三）上述損失自買入至賣出證券日或者基準日期間銀行同期存款利息。

此外，如虛假陳述行為導致證券被停止發行的，則投資人有權要求返還和賠償所繳股款及銀行同期活期存款利率的利息。