淺談對我國食品領域發明專利審查中需要關注的食品安全問題的研究

馬順　張波　李鶯

民以食為天，食以安為先，食品安全是社會關注的熱點，影響巨大，不僅僅是影響著人身安全，還容易對國家地區的聲譽造成一定的影響，從早些年發生的蘇丹紅、三聚氰胺、瘦肉精等重大食品安全事件可以看出，食品安全仍然是任重而道遠。涉及到食品安全的專利審查尤其要格外重視，如果食品安全事件是專利產品，必然會對中國專利的公信力產生質疑。同時專利法的立法宗旨是鼓勵創新，而食品安全法則是規范市場，所依據的是現有的標準、規定等，技術發展不免會有滯后性，二者本意不可避免會存在不同之處。因此在專利審查過程中需要合理的把握審查尺度，即要達到鼓勵創新的目的，又應當避免對涉及食品安全的申請授權，從而最大化的實現社會、經濟效益。

一、專利法第 5 條

專利法第 5 條第1款規定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造，不能被授予專利權。” [1]

新近出版的《 新專利法詳解》中對違反法律的發明創造和妨害公共利益做如下解釋：“ 違反法律的發明創造應當理解為一項發明創造的目的本身為我國法律明文禁止或者與我國法律相違背”。“妨害公共利益的發明創造，是指發明創造雖對某些人有這樣那樣的益處，但是從總體來說有損于公共利益，對整個社會沒有益處，例如嚴重污染環境、損害珍貴資源、破壞生態平衡、致人傷殘或者造成其他危害的發明創造”。[1]

專利法第5條設置的目的是為了防止對可能擾亂正常社會秩序、導致犯罪或者造成其他不安定因素的發明創造被授予專利權，其出發點是維護國家和人民的根本利益。但是法律、社會公德和公共利益常因時期、地區的不同而有所變化，有時由于新法律、行政法規的頒布實施或原有法律、行政法律的修改、廢止、或增設或解除某些限制，因此在專利審查時，要特別注意。

二、與食品安全問題相關的法律

在我國，涉及食品安全問題的最相關法律是《中華人民共和國食品安全法》，其立法宗旨是為保證食品安全，規范市場，保障身體健康和生命安全。根據食品安全法第二條的規定，該法的適用范圍是食品的生產加工、流通、服務、食品添加劑的生產經營以及食品安全的管理環節的法律。如果在技術創新的設計方案中使用了食品安全法不允許使用的物質或原料，如非食用物質、西藥、工業級原料等，會使技術方案的事實導致可能損害或威脅人體健康的隱患，因此在專利申請的審查過程中，《食品安全法》中的相關條款及隨之產生的有關規定可以作為專利法第五條審查的依據。

三、立足審查工作，關注食品安全

（1）對于發明目的本身沒有違反法律，是為了改進現有技術或達到其他有益效果，但由于技術方案中使用了食品安全法或相關規定中禁止使用的物質，結果可能存在食品安全的危害或隱患，或者根據公知常識、現有技術等，其技術方案存在安全隱患的質疑，則可以用專利法第五條的妨害公共利益為理由提出審查意見。

例如，食品中添加了食品安全法明確禁止的西藥，則不能被授權，如以下案例：

一種老年健康酒，其特征在于：是由中藥的提取物、蜂蜜、阿司匹林和白酒組成：中藥是由以下重量份的組分組成：西洋參20～30份，黨參150～200份，三七40～50份，靈芝50～60份，薤白40～50份，瓜蔞40～50份，山楂150～200份；蜂蜜為70～140份；阿司匹林為5～7.5份；白酒為4000～4500份；所述白酒的酒精度為9～11度。

本案的審查意見主要為：本申請的老年健康酒屬于可以長期服用的保健食品，那么其所包含的成分應是在長期服用的情況下不會對人體造成急性、亞急性或者慢性危害。根據說明書記載，本申請的老年健康酒中包含阿司匹林，而本領域公知阿司匹林長期服用可能導致下述毒副作用：胃潰瘍惡化或誘發新的胃潰瘍；抑制凝血酶原形成，延長凝血酶原時間；引起可逆性耳聾、耳鳴和聽力減退，并加重噪聲對聽力的影響；引起急性腎小管壞死；引起腸內出血，甚至低劑量的阿司匹林同樣如此，每天服用75毫克的阿司匹林和每天服用300-900毫克的阿司匹林，在引起腸內出血的結果上并無差別。按照復審請求人的意見，按每人每天飲用35-45ml老年健康酒計算，每人每天攝入阿司匹林的量為33-72mg。由此，本領域技術人員基于上述常識可以預見本申請的老年健康酒長期服用可能出現上述毒副作用。然而本申請說明書也沒有提供所述老年健康酒的長期服用安全性測試結果。因此，本申請的技術方案因違反《中華人民共和國食品安全法》而屬于專利法第5條第1款規定的違反法律的情形，不能授予專利權。

（2）對于發明的直接目的是違反法律的，或者雖然發明的直接目的看不出是違反法律，但從發明的實際目的及其技術方案的構成或直接效果是違反法律的，則應當以專利法第五條的違反法律作為理由提出審查意見。如以下案例：

一種用于對含有PUFA的組合物或老化的含有PUFA的食用油或含有此類油的組合物進行復鮮的方法，所述方法特征在于向此類油或組合物中加入棕櫚酸抗壞血酸酯。

說明書記載內容如下：食用油，尤其是海洋來源的食用油，作為n-3長鏈多不飽和脂肪酸的來源，在空氣中容易氧化，并伴隨有魚腥味道和氣味。雖然油在幾個月內顯示出良好的穩定性，但是消費者認為大約六個月的油的質量要比魚油的質量更低因此，很多油將在四個月后被送回工廠重新加工，即，按照與第一次同樣的方式對其進行再次穩定。

術語“老化”用于定義下述這樣的油和組合物：它們在生產出來并貯藏一定時間后，會整體或部分組分顯示出變質的跡象，尤其是在它們與氧接觸時，以及當這種變質對其感官品質造成負面影響時。術語“復鮮”用于定義下述工藝，該工藝向老化的含PUFA的油或組合物賦予新鮮制備的或僅短期貯藏的產品的感官品質，此類經復鮮的產品在感官測試中將被分類為沒有魚腥味或僅有非常輕微魚腥味。

本案的審查意見主要理由為：復鮮方法處理的老化的食用油，已經發生變質，其營養價值降低，并且會產生有害于人體健康的物質，而該老化食用油進行復鮮的方法，僅僅改善食用油的感官品質，即掩蓋油脂劣變氣味，給人造成油脂質量良好的假象，并不能去除食用油老化產生的有害于人體健康的物質，長期食用此類已經變質的食用油會對人體健康構成危害。因而該對老化食用油進行復鮮的方法的使用會妨害公共利益，屬于專利法第5條第1款規定的不能授予專利權的申請[3]。

對于該方案而言，復鮮老化食用油，顯然營養價值已經降低，而且在氧化老化的過程中會產生有害人體健康的物質，該方法僅僅是改善了食用油的感官品質，掩蓋了油脂劣變的氣味和味道，給人造成油脂質量好的假象，使得看上去與正常油品無差別，然而這樣的油品營養水平大大降低，而且氧化后含有有毒成分，如果流入市場具有極大的食品安全隱患。市場購買食用油，感官鑒定往往是主要的判斷因素，如果該案被授權，不良商家以次充好，必然會擾亂市場秩序，帶來惡劣的社會影響。

四、專利審查構筑食品安全防線

涉及到專利法第5條的產品往往都是具有很大的安全隱患，在專利審查過程中，要保持敏感度，通過嚴格的審查，確保專利產品不會出現食品安全問題，也需要及時關注法律法規或相關規定的動態調整，比如對保健食品中禁用或者可添加名單的變化、比如食品中可能違法添加的非食用物質名單， 審查工作要及時獲取新的知識，不斷加強自身的專業常識、專業知識，與時俱進，時常關注社會上報道的食品安全問題事件，確保在實現專利法鼓勵發明創造這立法本意的前提下，能夠做到為食品安全構筑防線。

參考文獻：

[1] 中國人民共共和國專利法[M]. 北京 ：知識產權出版社，2010年.

[2] 尹新天.《新專利法詳解》[M]. 北京：知識產權出版社，2012年.