“頭騰”反不正當競爭之訴：商業自由vs社會責任？

彭哲

根據媒體報道，2018年6月1日，騰訊以“頭條系”產品涉不正當競爭、對騰訊聲譽造成了嚴重損害為由，向北京市海淀區人民法院正式起訴今日頭條（新聞聚合產品），以及和今日頭條隸屬于同一家母公司的抖音（短視頻產品），要求索賠1元并要求兩家公司在自有新聞媒體平臺全量推送公開道歉。另外，騰訊也將暫停與今日頭條和抖音的相關合作，包括商業采購、投放資源以及其他商業服務性質的合作等。

面對騰訊發起的訴訟和停止合作，今日頭條給出了強硬的回應，立即以騰訊進行不正當競爭為由向法院提起了反訴，指責騰訊兩款產品QQ空間及騰訊安全管家攔截、屏蔽今日頭條網頁鏈接構成不正當競爭，要求騰訊賠償經濟損失人民幣4000萬元，并要求在騰訊網和QQ空間首頁以及指定的全國媒體公開道歉100天。

另外，今日頭條公司還和陽光寬頻網公司共同起訴騰訊公司，請求法院判定騰訊公司立即停止一切不正當競爭的行為，在包括《中國青年報》《法制晚報》在內的多家媒體，公開賠禮道歉持續100日，同時賠償今日頭條公司5000萬元人民幣的經濟損失。起訴狀訴稱，互聯網用戶在訪問陽光寬頻網時，騰訊公司在運營的“騰訊安全管家”“騰訊QQ”，通過彈窗等方式提示“此網站危險請勿訪問”“您要訪問的網站被大量用戶舉報，發布虛假的騰訊彩票信息，已為您攔截”等內容，妨礙用戶正常訪問陽光寬頻網，并在“騰訊電腦管家”進行宣傳、推廣，以不正當手段分流了今日頭條的網站流量，進而增加了騰訊供公司的用戶數量。

這場訴訟因沖突極其激烈，所涉法律問題特別復雜，被網民戲稱為“頭疼”之戰。

騰訊和頭條之間的法律之戰，根源在于兩家企業的市場競爭。由于擁有微信和QQ這兩大國內最重要的社交軟件，目前騰訊是占有最多用戶時間、流量最大的互聯網企業。頭條系產品則屬于后來居上，目前今日頭條App的用戶已經達到了7億，抖音日均播放量達10億。騰訊自己也擁有天天快報（新聞聚合產品）和微視（短視頻產品），但是在用戶數量上遠不如今日頭條和抖音。騰訊在新聞聚合產品和短視頻產品上競爭不過頭條系，從表面來看并不一定會威脅到騰訊的市場地位。用戶使用頭條系產品，雖然會占用一部分用戶時間和注意力，有可能減少用戶使用騰訊社交平臺的時間，但是用戶利用騰訊社交平臺分享鏈接，也在一定程度上促進了騰訊社交平臺的適用。但是，如果頭條系產品向前一步，開始進入社交領域，騰訊賴以為流量池的社交平臺就會面臨競爭威脅。據傳抖音已經打算上線照片分享的功能，開始涉足社交。

2017年，騰訊就以今日頭條侵犯著作權為由將其告上過法庭，并最終獲得了勝訴，而這場著作權糾紛只是交戰的序幕。今年3月以來，騰訊因種種原因，多次對“頭條系”產品包括今日頭條和抖音，進行了攔截和屏蔽。作為回擊，頭條在今日頭條和抖音上散布了大量譴責、聲討騰訊的言論。最近一次，頭條傳播了一條題為《新華社：要多少文件騰訊才肯收手》的新聞，借官媒的名義向騰訊施壓。然而，這條新聞在署名和標題上均存在問題，在騰訊看來，這種錯誤是頭條的蓄意栽贓。于是，騰訊將今日頭條告上法庭，同時也引發了今日頭條反訴騰訊。

頭騰大戰中的《反不正當競爭法》迷思

騰訊和今日頭條爭議的核心，在于騰訊在自己的社交媒體平臺上屏蔽今日頭條的行為是否違反了《反不正當競爭法》。

按照我國《反不正當競爭法》第十二條規定，經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。其中第三款規定：惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容。

根據上述法律規定，微信是否構成不正當競爭，一方面要看其屏蔽的鏈接是否屬于“合法”提供的網絡產品或者服務，另一方面看微信的屏蔽行為是否存在“惡意”。

今日頭條雖然在這次訴訟中僅僅指控QQ空間和騰訊安全管家屏蔽今日頭條，沒有提到微信屏蔽今日頭條和抖音鏈接的問題，但是屏蔽鏈接一旦被認定為違法，今日頭條完全可以乘勝追擊，繼續起訴微信屏蔽今日頭條。而頭條在訴訟中不提及騰訊屏蔽抖音的選擇，則有可能是因為有意回避抖音在監管方面的灰色問題。

關于頭條系產品的合法性，微信發布的“禁鏈公告”中稱，“外部鏈接在沒有取得信息網絡傳播視聽許可證等法定證照的前提下，不得以任何形式傳播含有視聽節目的內容”。根據媒體報道，“抖音”所屬的“微播視界”本身并不持有信息網絡傳播視聽節目許可證，其母公司“字節跳動”是通過收購運城陽光文化傳媒公司而擁有該許可證的。持有許可證的主體和APP的運營主體不完全匹配，存在牌照借用之嫌。但是目前該許可證已處于停發狀態，之前已合法獲批許可證的單位有500多家，其他公司只能通過收購等方式來間接獲取許可證。在短視頻領域，目前市面上多個平臺的運營主體未持有該許可證，監管部門既未將其合法化，也未采取禁止措施，因此處于灰色狀態。

因此，在抖音的合法性存在一定爭議空間的情況下，頭條在訴訟中僅選擇了在合法性上沒有爭議的今日頭條，將反不正當競爭的訴訟焦點集中在了騰訊的屏蔽行為是否具有“惡意”上。

如何判定什么樣的行為是“惡意不兼容”？全國人大常委會通過修訂的《反不正當競爭法》之后，國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局局長楊紅燦在回答記者提問時說，“互聯網技術的特殊性，導致了互聯網領域的技術競爭更容易產生權力邊界不太清楚的問題。合法與非法、競爭與不正當競爭，確實需要在執法過程中進一步探索和分析。在執法過程中，對互聯網領域的競爭一般采取審慎包容的態度，綜合考慮技術進步對公平競爭、市場秩序以及對消費者權益的影響，統籌做出判斷。”這一回答體現了“惡意不兼容”目前尚未有明確的判斷標準，有待于在司法和執法實踐中進一步探索。

互聯網平臺企業的商業自由和社會責任

要確立判定“惡意不兼容”的標準，首先要討論法律的價值取向。商業自由是市場經濟的靈魂;法律對商業自由的限制，應當僅限于維護社會秩序的必要。然而，網絡時代對于法律規范提出了新的挑戰。正如2017年網絡平臺責任學術研討會指出，隨著網絡空間的崛起，以及云計算、大數據、人工智能等成為基礎性技術，技術驅動的互聯網平臺正取代企業成為未來主要的資源配置與組織方式，成為社會治理、國家治理以及全球治理的新型力量，深刻影響著科技創新、商業發展與社會變革，并對現有網絡治理體系和平臺治理規則帶來挑戰。因此，很多專家包括一些互聯網企業的創始人，紛紛呼吁互聯網企業應當承擔更多的社會責任。

與騰訊社交平臺市場地位相仿的美國網絡社交平臺“臉書”，也曾經因為屏蔽網站鏈接遭遇訴訟。美國法院最終選擇了支持臉書的商業自由。法官在判決書中寫道，臉書在這個事件中的角色類似于一個出版者，出版者應該有自由決定發表什么和不發表什么。1而在這一案件中，臉書和被屏蔽網站之間并不存在競爭關系，因此并無惡意競爭之嫌。被屏蔽的網站起訴的法律依據也不是競爭法，而是“歧視”。

另外，美國的立法中有關于企業善意的屏蔽行為不會導致法律責任的規定。2這正是為了保護企業，尤其是資金不足以應付過多法律糾紛的中小企業，不會為了自己的商業決定而遭到訴訟。

然而，就在2018年4月份，《財富》雜志發表了一份評論，認為包括谷歌、臉書、亞馬遜、蘋果在內的互聯網企業巨頭對中小企業造成了不正當競爭，進而損害了消費者利益并且擠壓了就業市場。作者認為，現有的美國反壟斷法不足以規制互聯網時代的限制競爭行為，并且呼吁國會和規制機構對此作出反應。3

北京市海淀區人民法院如果要在“頭騰”之訴中判斷什么是“惡意不兼容”，則這一判決將成為厘清互聯網企業商業自由與社會責任界限的重要里程碑，不僅可以為國內類似的糾紛樹立先例，也可以為全世界的司法和立法實踐提供一份經驗。正如楊紅燦局長所指出的，“既要鼓勵創業、創新，也要維護好市場競爭的秩序，這兩個方面缺一不可。”