企業并購中的知識產權問題研究

李鴻彬

關鍵詞?知識產權?企業并購?戰略

當前，全球范圍內的企業競爭日益激烈，企業并購正逐漸成為一種熱潮，越來越多參與并購的企業尤其是高新技術企業都逐漸認識到，專利等知識產權在并購中正扮演著越來越重要的角色。在新一輪全球并購中，專利等知識產權已成為企業并購的潛在動力，有時甚至成為決定并購成敗的重要因素。本文擬通過分析全球企業并購的特點、并購中的知識產權戰略及應注意的問題，為我國企業“走出去”實施跨國經營提供借鑒。

全球企業并購的特點

（一）進入并購活躍期

全球并購節奏的不斷加快，應歸結于以下兩方面因素：一是諸多企業逐漸成熟后，對并購擴張的本能需求不斷上升;二是近期全球經濟復蘇的樂觀氣氛，促使企業提早動手進行兼并整合，為在可能到來的經濟繁榮期中占有更大市場份額、賺取更多利潤打下堅實基礎。過去三年間，全球經濟低速運行，企業決策層的謹小慎微以及不良的商務環境，令全球并購市場低迷不振。隨著企業的不斷成長、行業間中小規模并購的不斷進行，長期被壓制的大規模并購需求被重新提上日程。據報道，通訊技術領域中的許多企業如高通、思科及微軟等，都為新一輪并購計劃籌措了大量資金，以期通過收購中小公司來延伸其技術觸角，達到進入新市場或占有更大市場份額的目的。

（二）知識產權在并購中的作用越來越突出

為了避免或者減少競爭對手、強化自己知識產權的地位、規避企業產品與技術發展上存在的障礙，旨在獲得知識產權的企業并購已經越來越多。對這些企業而言，誰贏得了知識產權，誰就贏得了先機。

1.專利

通過并購獲得最新的專利技術，能夠減少企業的研發風險。思科公司在最近二十年里收購了大大小小100多家企業，微軟和英特爾公司亦是通過頻繁的收購，將許許多多的公司納入自己的旗下。這些企業并購的目的既在于擴大自身的市場份額、拓展企業經營領域和范圍，更在于看中了被收購方的各種知識產權。旨在獲取知識產權的企業并購，不僅能夠獲得相應的知識產權，還同時能夠獲得將這些知識產權迅速市場化的環境和條件。通過并購進行技術集成和市場整合，企業能夠有選擇地從外部取得所需的可用技術和戰略方向技術，減少自主研發投入風險，提前占領市場優勢。思科公司約30%的發展來源于通過并購獲得技術并進行技術集成和進入新市場。雖然思科公司并沒有投入很多的研發人力與資源設備，但其通過并購提高了自身效率與反應速度，使其在新技術開發與新產品上市的速度和新技術發展的方向上，都遠遠領先主要競爭對手。

通過并購獲取專利技術，可解企業的侵權之困。當佳騰公司的新產品Multi-Link支架于1997年10月獲得美國食品藥物管理局的批準之后，強生公司極不愿意多出一個對手來瓜分這個13億美元的市場，于是提出了專利侵權訴訟。佳騰公司做出了一個出人意料的舉動：它并沒有進行專利侵權反訴，而是買下了EndoVascular公司。佳騰公司此舉的真正意圖是為了獲得EndoVascular公司一項閑置的支架專利，而該專利很可能就會成為一枚法律意義上的炸彈——此項專利先于強生公司的專利兩年獲批。最終，在涉足支架業務的頭6個月里，佳騰公司就售出了總值3.5億美元的器械。

2.商標

收購商標其實等于收購市場，因此還有很多并購是沖著商標而來的。作為全球著名的品牌管理企業，雷恰蒙特公司在這方面極具發言權。雷恰蒙特是歐洲市場頂級產品的供應商，擁有“江詩丹頓”“伯爵”“卡地亞”“萬寶龍”“登喜路”等幾十件歷史悠久的世界一流商標。但這些商標都不是雷恰蒙特原創的，而是通過收購獲得的。該公司總經理薩南曾說：“商標是一種競爭工具，收購商標就是收購市場。”

（三）信息技術領域成為并購熱點領域

信息技術領域是創新最為活躍的領域之一，也是并購的熱點領域。例如，2016年10月，高通和恩智浦共同宣布雙方董事會一致通過了高通的收購報價，并簽署了最終協議，高通將以每股110美元的現金收購恩智浦，現金收購價約為380億美元，加上恩智浦的債務，總交易金額為470億美元。這個消息一經流出即震驚了業界。高通是手機通訊芯片龍頭，而恩智浦在2015年收購飛思卡爾后成為了全球最大的車用半導體制造商，并且是車用半導體解決方案與通用微型控制器（MCU）的市場龍頭。就資本市值的角度來看，目前高通的資本市值為989億美元，恩智浦半導體的資本市值約為355億美元，未來兩者合并后的資本市值有機會達到1500億美元。

然而，僅一年之后的2017年11月，總部位于新加坡的博通公司向高通公司發出70美元/股、1300億美元的邀約收購，但是高通表示其是惡意收購，斷然拒絕。2018年3 月 12 日，美國總統特朗普發出一紙行政命令，禁止博通收購高通，使得發酵了近半年的博通高通并購案終于畫上了句號。

并購中的企業知識產權戰略

通過企業并購行為，達到對被并購企業知識產權以及被并購企業知識產權的創造者的控制，本身是企業運用和實現知識產權戰略的一種重要模式。并購一方在并購意向確定后，會委托中介機構對目標企業進行調查，這種調查被稱為審慎調查。審慎調查涉及企業架構、財務狀況、土地使用權、設備等方方面面，知識產權也是審慎調查中不可缺少的一項重要內容。對制藥行業、高科技企業等知識密集企業，知識產權審慎調查尤其重要。知識產權審慎調查的結果，會影響交易的價格，有時甚至是決定并購成敗的關鍵。

（一）知識產權權屬調查

知識產權審慎調查首先要看目標企業擁有哪些知識產權，這并不僅僅意味著將企業的專利、商標、著作權等知識產權列出明細表。以發明專利為例，審慎調查時不僅要看企業是否擁有發明專利，還要看企業是否按時繳納專利年費，有時還會研究發明專利的實際保護范圍。對于重要的專利，還要對其被宣告無效的可能性作出評估。

僅僅由于專利的權利要求書寫得不完備，而令收購企業放棄收購的事例也并不少見。權利要求書不完備會使專利保護范圍過窄，令競爭者容易繞過該項專利。在一項此類案例中，收購方就因權利要求書不完備而退出了收購。不久之后，收購方便發現自己的決定非常明智，因為此時，中國市場上已出現了十多種與作為被收購方的中國企業近似的同類產品，擁有發明專利的被收購方的市場份額從超過80%迅速減少到了不足10%。

對于企業獲得的專利、商標等知識產權，在專利局和商標局進行檢索，就可以核實企業提供的注冊證的真實性。但著作權的核實則有所不同。由于著作權不需注冊，因此，企業是否擁有著作權往往需要多方面核查?，F實中甚至存在企業以為自己是著作權人但事實并非如此的情形。另外，如果企業與他人合作開發某種產品，而合作合同中關于著作權的歸屬又無清晰界定，則存在發生糾紛的隱患。

（二）侵權可能性調查

知識產權審慎調查還要考察企業是否存在侵害他人知識產權的情形。中國企業與外資企業對這個問題的嚴重性的認識，經常有差距。在一些中國企業管理層看來，知識產權侵權的商業風險是非常有限的。這種看法是對商業現實客觀的判斷——在中國，知識產權權利人舉證證明侵權不易，獲得的賠償不多，判決難執行，這些是官方和民間都不否認的社會現實。正因為如此，中國企業管理層經常忽視企業存在的知識產權侵權問題。

對于同一問題，外資方的看法則往往不同。在發達國家，知識產權訴訟費用昂貴、侵權賠償額較高，在美國，故意侵權者還會被判處“懲罰性賠償”。一個企業如果被認定侵犯他人知識產權，即使能逃脫破產清盤的厄運，也會元氣大傷。因此，如果目標企業有侵犯他人知識產權，外資企業對此會很在意，并購興趣也會大打折扣。

（三）目標企業知識產權管理制度調查

知識產權審慎調查的項目還包括目標企業知識產權管理制度，如對商業秘密的保護措施和研發管理等。中國法律對商業秘密的定義，與其他國家并無太大不同。要使企業的商業秘密得到保護，除了相關信息本身具有商業價值，并且尚未進入一般公眾可以接觸的范圍，還要求權利人采取了保密措施。目前，中國關于商業秘密的保護被普遍認為比較弱，因此，在進行并購時，外資方往往會對目標企業保護商業秘密的管理措施進行考察。

在歐美國家，許多企業會每年或者不定期聘請第三方機構對自身進行知識產權審計，將擁有的知識產權進行一次盤點和檢查。被收購的中國企業在接受知識產權審慎調查前，如果能進行知識產權審計，則可以及時發現存在的問題并采取必要措施解決，避免因知識產權存在問題而使企業價值被低估，或者使并購項目夭折。

常見的知識產權并購陷阱

商場如戰場，并購活動危機重重，企業稍有不慎就有可能既得不到想要的資金和技術，又失去了唯一的資產——品牌。外資方與中國企業的并購活動中，常見的陷阱有以下幾種：

（一）商標并購陷阱

1.股權控制策略

外資方表面同意，合資企業在經營期限內對雙方商標都可使用，但在實際經營中，外資方卻利用控股地位將中方商標閑置，僅使用自己的商標，并利用合資企業的資金為自己的商標大作宣傳。合營期限一旦屆滿，原中方著名商標由于不使用而在市場上為人所淡忘，而中方對外資方的商標已無權繼續使用，外資方此時便可能對中方提出繼續使用其商標的高額許可使用費。為了達到這個目的，外資方總是想方設法達到控股地位。如在洗衣粉行業，上海的白貓、廣東的高富力在合資后，外方利用我國名牌廠家的生產能力和銷售渠道，推銷其高價產品碧浪、汰漬，卻把中方的產品打入冷宮。又如廣州肥皂廠的潔花牌香皂與美方合資后，很快被海飛絲、潘婷取而代之。

2. 全面收購策略

外資通過全面收購國內被國人所熟悉的并有良好市場效應的品牌企業，達到迅速搶灘中國市場的目的。2004年2月，德高漢高公司與上海輕工控股集團達成協議，全資收購“熊貓”品牌，成為熊貓品牌的新所有人，而原所有人上海輕工控股集團全資子公司上海海文集團將不得使用熊貓品牌標志。漢高收購在中國擁有較高知名度和市場占有率的“熊貓”牌粘膠，最終目的也是為了更快地搶占中國市場。

（二）專利并購陷阱

在專利并購活動中，常見的陷阱有幾種：第一種是專利并購沒有取得目標企業的核心專利技術;第二種是作為并購標的的專利存在權屬不清晰、專利權期限即將屆滿，從而造成專利的實際價值大打折扣;第三種是被并購的專利技術不具備良好的市場前景和發展潛力。例如在華立并購飛利浦一案中，華立集團收購飛利浦公司CDMA移動芯片技術研發部門，飛利浦與美國高通公司簽訂了CDMA芯片技術的交叉許可協議，由于雙方承諾不對第三方公開，這種承諾不因為飛利浦研發部門的轉讓而改變。華立開發和銷售CDMA芯片和終端設備，仍需要向高通公司支付技術許可費。

企業并購應注意的問題

在知識經濟時代，企業之間的競爭往往就是知識產權的競爭，因此知識產權貿易在企業并購的運作中處于相當關鍵的地位。在并購中，知識產權作為無形資產主要通過兩種方式處置：一是作為投資，投資方用商標、專利或專有技術作為投資，去兼并、購買目標企業或對該企業實行控股;二是轉讓買賣，即作為目標企業的中方企業被購買兼并時，將自己所擁有的商標、專利、專有技術隨同其他財產一并轉讓給兼并方。

在并購中，被并購方應當十分珍惜自己在長期經營過程中形成的知識產權，發揮無形資產的優勢，實現知識產權在并購后的保值增值，保證己方的長遠利益。但是國內企業在利用外資時，為了擴大生產規模，將技術投入作為引資的條件，但對其技術又往往既未申請專利保護，也未在并購合同中及實際操作中將其作為專有技術加以強有力的保護，從而使這一部分無形資產白白流失。鑒于此，被并購方應當科學評估自己的知識產權、計算知識產權的回報，并合理地把它們體現在企業的財務狀況上，這是使知識產權有序進入市場進行交易的基礎。被并購方在并購過程中要盡量爭取保留自身知識產權的所有權，比如在并購中只出讓商標的使用權，這樣即使并購后在外資方控制下的企業不使用中方的商標，中方自己仍可繼續使用原有商標，而不致造成商標因長期得不到使用而淡出市場的后果。同時，被并購方也要爭取新知識產權的權利。并購后所產生的新技術、新商標是在原有知識產權基礎上不斷產生的新的知識產權，作為被并購方，國內企業應盡量爭取對這些知識產權的權利。

作為并購方，在并購意向確定后，應當委托專業的中介機構對目標企業進行調查。在對知識產權審慎調查中，首先要看目標企業擁有哪些知識產權，但這不僅僅意味著將目標企業的專利、商標、著作權等知識產權列出明細表、對照各種權利證書或是查看會計師事務所的價值評估報告。以發明專利為例，審慎調查時不僅要看目標企業是否擁有發明專利，還要看其是否按時繳納專利年費，有時還應研究發明專利的保護范圍。對于目標企業的重要專利，還要對其被宣告無效的可能性作出評估。