對第三方電子數據平臺固定的 電子證據的審查判斷

李自柱

在司法實踐中，越來越多的當事人利用第三方電子數據平臺固定電子證據。如何審查和判斷該類證據，逐漸成為司法審判中的焦點。本文對此問題做一簡要探討，以拋磚引玉。

第三方電子數據平臺及其固定電子證據的過程

第三方電子數據平臺固定電子證據，即當事人利用第三方電子數據平臺對已經存在的或者正在產生的電子證據進行收集固定，或者經當事人申請由第三方電子數據平臺對已經存在的或者正在產生的電子證據進行收集固定，從而確保該被收集固定的電子證據在之后不被篡改、保持完整，且能夠確定收集固定電子證據的時間。該種方式為當事人提供了一種收集固定電子證據的新途徑和方法，且依靠第三方的技術手段在一定程度上能夠避免當事人自行采集電子證據的隨意性強、可信性低等問題，在司法實踐中具有重要的意義。

隨著電子證據使用越來越頻繁，國內出現了眾多第三方電子數據平臺，例如“可信時間戳”“存證云”“安存語錄”“e簽寶”等。它們根據自己的技術條件及業務重點，形成了自己的業務模式，并對外開展電子證據收集、固定等服務。當然，它們各自的商業模式和操作模式是有差異的。但從大的方面講，有兩種基本的模式：

一種是分步驟式的，就是當事人在取證的時候是分步驟進行的，如何對電腦進行清潔性檢查、如何查找到侵權網頁、如何截取網頁等每一步都能看得很清楚。經過這些步驟后，就能把電子證據固定下來。“可信時間戳”采取的就是這種模式。

另一種是一站式的，即當發現有一個侵權網頁的時候，當事人將該網頁的URL地址粘到取證平臺工具上，該取證平臺的后臺服務器即自動抓取該侵權網頁，并存儲在該平臺服務器上。該種模式對于取證過程呈現的不是很清楚，對方當事人有時候更容易提出質疑。當然，一站式的模式能夠使取證更為簡便，能滿足當事人的取證需求。“存證云”采取的是這種一站式模式。

無論是分步驟式的還是一站式的，只要能確保所取證據的真實性、客觀性，都無可厚非，這是各家第三方平臺的商業模式選擇。

第三方電子數據平臺固定電子證據的特點

通過對第三方電子數據平臺的考察，并結合審判實踐中對其所收集、固定電子證據的運用情況，可以發現該種取證方式具有如下特點：

（一）在主體方面，第三方電子數據平臺是獨立的第三方，具有中立性，并通過商業化方式進行運營。第三方平臺是專門從事電子證據收集、固定服務的獨立第三方機構，其獨立于雙方當事人之外，不受當事人立場的影響，具有中立的地位。

有的電子數據平臺僅是向當事人提供一種保全手段、保全操作方法，具體保全行為由當事人實施，包括原告和被告在內的任何當事人都可以使用這種保全手段、操作方法，平臺的中立性更為凸顯，例如“可信時間戳”即是如此。當事人在“可信時間戳”網站注冊為用戶后，就可以按照其制定的取證規范步驟自行操作進行取證，“可信時間戳”的運營者并未實際參與取證過程，僅是向當事人提供了一種取證手段和取證操作步驟。

有的電子數據平臺在提供取證手段的同時，也參與當事人的取證過程。例如“存證云”平臺，在當事人使用“存證云”進行網頁收集、固定時，當事人需要在取證系統中輸入網址，之后由“存證云”的服務器對該網址對應的網頁自動抓取并存儲，被收集、固定的網頁實際上是在當事人發出保全命令后由“存證云”實際執行該命令進行收集、固定的。在這種取證模式下，盡管電子數據平臺實際參與了收集、固定過程，但其取證系統是對所有人都同等開放的，任何人都可以使用，且其收集、固定行為也是按照取證系統事先設定好的程序由機器自動完成，不受其取證時的主觀意志左右，故其中立地位不會受該取證模式的影響。

目前國內具有代表性的第三方電子數據平臺幾乎都是采取公司結構形式的商業化運營，提供的幾乎都是有償服務，需要當事人繳納一定的費用。當然，每家公司對當事人收取費用的方式可能會有不同。

（二）在取證行為方面，第三方電子數據平臺自身并不產生電子證據，僅提供一種取證工具、取證手段或取證服務，并具有很強的技術性。不管是由當事人自行使用第三方平臺提供的取證工具進行收集、固定證據，還是第三方平臺也實際參與了收集、固定證據，第三方平臺所提供的都僅是一種取證工具、取證手段或者說是一種取證服務，其本身并不產生電子證據，而僅是以一定的手段將本已存在的電子證據進行固定、保存，并以一定的技術手段防止電子證據損毀、被篡改。

在審判實踐中，有當事人以電子證據是第三方平臺制作為由否定電子證據的真實性，該認識實際上是錯誤的，電子證據本身并不由第三方平臺制作、產生。為保證所固定的電子證據事后不被篡改，并能夠說明保全時間，第三方平臺都會采用一定的技術手段，各家電子數據平臺所采取的具體技術手段、保全流程、操作模式可能存在差異，但所基于的技術原理基本上是一致的，都會采用密碼學、信息科學、計算機科學等領域中的對稱算法、非對稱算法、哈希算法、加密傳輸、云存儲等，并會利用國家授時中心的標準時間確定保全時間。這些技術原理為認定所收集、固定的電子證據的客觀性、真實性奠定了基本可靠的基礎。

（三）在取證時間方面，既可以事后取證，也可以在電子證據產生的當時取證。一般情況下，對電子證據的取證都是在訴訟發生后，為了訴訟的需要，對已經存在的電子證據進行固定。使用第三方平臺，可以對已經存在的電子證據進行收集、固定，也可以在電子證據產生的當時對電子證據進行收集、固定。收集、固定時間越靠前，所收集、固定的電子證據越可靠。

（四）在取證效果方面，利用第三方電子數據平臺固定電子證據，具有效率高、成本低的特點，符合電子證據保全的基本需求。與當事人自行收集、固定電子證據及公證處保全電子證據相比，第三方平臺固定電子證據的效率比較高而且成本比較低。很多電子數據平臺可以在電腦、手機等終端隨時操作。當事人發現侵權內容后，可以24小時隨時使用電子數據平臺對電子證據進行固定。電子證據，尤其是網絡上的證據，穩定性較差，可能隨時被刪除、損毀，因此收集、固定時間越早越好，越及時越客觀。第三方平臺固定電子證據服務滿足了電子證據保全對時間緊迫性的要求。另外，這種保全的費用較低，例如“可信時間戳”每加蓋一個時間戳僅需要支付十元錢，做一份網頁保全，全部花費幾十元即可。

（五）在所收集固定電子證據的效力方面，無法定的證據推定效力。第三方平臺僅是給當事人提供了一種新的取證手段和方式，并用一定的技術手段保證了所取電子證據在取證之后能夠保持完整、不被篡改或損毀。從法律效力方面來看，其所固定的電子證據仍然是一種證據而已，并不因為利用了第三方的平臺或有第三方的參與而具有特殊的證據推定效力，其能否被采信仍然需要進行質證、審查和判斷。

對第三方電子數據平臺所固定的電子證據的審查判斷

司法實踐中，很多對第三方平臺固定的電子證據的質疑，主要集中在平臺經營者的身份資質、所固定的電子證據的證據地位、真實性的判斷等方面。結合上述第三方平臺固定電子證據的特點和過程、電子證據本身的審查判斷規則等，筆者認為，在審查判斷該類證據時，可以從五個方面進行考慮：

（一）對第三方電子數據平臺并無特定資質的要求，其商業化運營符合市場經濟規律，不影響其中立第三方的身份。

第三方平臺僅是對電子證據的固定提供一種技術手段，從而對證據的客觀性添加一層保障，本質上與當事人自行取得電子證據并提供給法庭并無差異，因此不應當設定資質要求。而且，目前的法律并未對該行業的準入設定資質要求，也未規定進入該行業需要獲得行政許可。《電子簽名法》對電子認證服務機構設定了行政許可的要求，但第三方平臺所進行的固定電子證據的行為并不是電子認證服務，因此不能根據該法認為第三方平臺必須具備特定的資質。當然，如果第三方平臺需要使用電子簽名的方式固定電子證據、使用數字證書證明固定證據的人的身份的，那么數字證書的提供方需是第三方電子認證服務機構，使用電子簽名的電子數據平臺需要具備相應國家機關頒發的《商用密碼產品生產定點單位證書》《商用密碼產品型號證書》及《商用密碼產品銷售許可證》。

第三方平臺為當事人提供的電子證據收集、固定服務不具備社會公共屬性，完全是當事人的私事，采取商業化運作模式、為當事人提供有償服務完全符合市場經濟規律，不能因此而否定其中立第三方的身份。就像公證一樣，公證取證也不是免費的，而且收取的費用更高，但也并未因此對公證處的中立身份提出質疑。

（二）所取證存證的電子證據的證據地位及證據能力問題。

電子證據在三大訴訟法中都被規定為一種獨立的證據類型，因此從立法的角度已經完全排除了歧視電子證據的態度。第三方平臺提供的僅是一種電子證據收集、固定服務，或者說是一種保全證據的方法、手段或途徑，而不是電子證據本身。利用一種技術手段對電子證據進行收集、固定，給電子證據附加了一層技術保障，應該更能夠增強電子證據的可采信，因此不能因為有了第三方平臺的參與反而歧視經保全的電子證據。

同時，也不能因為有了第三方平臺參與而對被保全的電子證據過于迷信。因為一方面，法律并未規定該種證據具有像公證證據一樣的證據推定效力，不能對其放松審查，甚至將其等同于公證證據。另一方面，該種證據固定也僅是一種取證手段、方法而已，不能以取證手段、方法即一概說明所取證據本身的可采性。

（三）對第三方電子數據平臺固定的電子證據真實性的審查判斷。這是審查判斷的重點。主要從如下三個方面進行審查：

一是，審查電子證據的來源。在對所固定的電子證據進行審查時，需要從收集、固定過程中甄別電子證據的來源。

例如，在對侵權網頁的固定中，應當確保所收集、固定的頁面來自于被告的網站，而不是當事人自行制作的一個虛擬網頁。在被告對自己的網站后臺數據進行收集、固定時，應當確保后臺數據確實來自于被告服務器，而不是來自于他人的服務器。不同的第三方平臺設計的固定證據的操作模式不完全一致，因此在審查不同的第三方平臺所固定的電子證據的來源時，要結合其具體的操作模式進行，并無統一的標準，但基本的要求就是能夠比較清楚地確定所固定的證據來自于何處，確保收集、固定行為實施時電子證據是客觀存在的而不是被偽造的。

二是，審查第三方平臺所使用的技術手段能否確保電子證據從收集、固定行為實施至提交法庭期間保持完整，不被篡改、損毀。

對電子證據真實性的審查判斷需要著重從電子證據的形成、傳輸、接受、存儲、提取的過程進行考察，并考察每個過程所使用的方法的可靠性。對第三方平臺固定的電子證據，同樣必須對上述過程進行考察。但與當事人自行收集、固定的電子證據相比，第三方平臺為電子證據附加了一層技術保障，將電子證據置于第三方及其技術的保障之下，而不像當事人自行收集、固定那樣由當事人自行保存證據，且無相應的技術保障。這也正是第三方平臺固定證據的意義所在。因此，在第三方平臺固定證據的情況下，對于電子證據傳輸、接受、存儲、提取等過程的考察，可以轉換為對第三方平臺的技術手段、保全方法的考察，即該技術手段、保全方法能否確保電子證據在這些過程中保持完整，不被篡改、毀損。

三是，審查所固定的電子證據被提交法庭的方法或形式，以及該種方式是否足以保證電子證據的完整性、可靠性和穩定性。

目前不同的第三方平臺所固定的電子證據被提交法庭的形式是多樣化的，有的是和公證處合作，以公證書形式提交，有的是自行出具鑒定報告或委托第三方出具鑒定報告，有的是當事人自行提交網頁打印件、電子刻錄光盤等。之所以要考慮提交法庭的方法或形式，是因為對電子證據的審查判斷需要考察電子證據從生成到提取的整個環節，提交至法庭的形式是電子證據從固定至提交法庭質證整個過程中的最后一個環節，對該環節的考察必不可少。

采取公證方式的，基本上是第三方平臺與公證處合作，向公證處開放存儲電子證據的服務器端口，當事人完成電子證據的固定后向申請處申請出具公證書，公證處就從第三方平臺服務器上調取被固定的電子證據，形成公證書。需要注意的是，公證的作用是對取證過程進行監督，防止當事人作假，而這種公證中，前期取證過程都不在公證員的監督之下，卻最后借用一個公證書的形式，該種公證還是不是公證法意義上的公證，這是值得思考的問題。

采取鑒定結論的形式提交的情況是，第三方平臺與鑒定機構合作，由鑒定機構對第三方平臺固定的電子證據以鑒定報告的形式提交，其中記載了所固定電子證據的數據傳遞過程、收集及固定時間等必要信息，這等于是對保全行為進行了一次技術分析，并以結論的形式提交法庭。但是在目前的司法審判中，對于是否需要鑒定是需要雙方當事人均同意的，對鑒定機構的選擇也是需要雙方同意或者采取搖號的方式確定，對于需要鑒定的檢材是需要先行質證的，而電子證據的這種鑒定卻與此有一定的區別，這是需要值得注意的問題。

另外，不借助于鑒定、公證，而直接由當事人自行以存儲有所固定的電子證據的光盤形式提交的典型代表就是可信時間戳，但是可信時間戳設計了一個驗證程序，在其官方網站上利用電子數據的哈希值進行驗證，如果通過驗證就能夠證明雖然當事人自行保存著所固定的電子證據，但該電子證據仍然保持著原狀，未被篡改，這是由技術原理和技術手段所保障的。

從理論上講，如果取證的技術原理、技術手段和操作流程都是可靠的，取證之后又可以驗證，那么以什么形式提交法庭其實并不特別重要。當然不同的電子數據平臺有權選擇自己的商業模式，只要能夠被查證電子證據從固定之后至提交法庭未被篡改即可。

（四）審查判斷取證行為、手段的合法性。

對于電子證據的合法性而言，主要體現在電子證據的形成或取得方法是否符合法律規定，是否存在侵害他人合法權益的情形。對于第三方平臺固定的電子證據而言，除了需要考察電子證據本身形式的合法性外，還需要考察第三方平臺的取證手段、商業模式是否存在嚴重侵害他人合法權益、違反法律禁止性規定或者嚴重違背公序良俗的情況。例如，取證的技術手段應當符合相應的技術規范、國家標準、行業標準等，不得采取非法入侵他人計算機系統的方式進行取證，不得采取黑客手段，不得以泄露他人的隱私為代價進行取證等。

（五）利用第三方電子數據平臺固定的電子證據僅僅是證據問題，不必然直接證明知識產權歸屬，知識產權歸屬的判斷需要根據“證據+實體法”得出。

有的第三方平臺聲稱其提供的證據保全業務既包括侵權證據保全，也包括知識產權權屬證據保全，所謂知識產權權屬證據保全即作者所創作的以電子文件形式存在的文字等作品可以申請認證，認證之后由第三方平臺加蓋時間戳、電子簽名等，即可以證明作者的權屬。這種電子證據的認證是否必然能夠證明知識產權權屬？判斷以一份電子文件形式存在的文字作品的著作權歸屬，不僅僅需要考察作為證據存在的該電子文件的真實性，更重要的是要在此基礎上依據著作權法等實體法關于著作權歸屬的規則認定作品著作權的歸屬，而不是僅僅對一份電子文件進行了認證就當然能夠說明申請認證的人就是作品的作者。因此，電子證據證明力的有無及大小的判斷不僅僅是一個證據問題，還是一個實體法的問題，必須結合實體法規則審查判斷電子證據的證明力。