未生效合同之成立效力的保護

吳碩

摘 要 通常情況下，合同成立即生效。但也存在一些特殊的情況，合同的成立和生效是分離的，處在兩個不同的時間點。這些特殊情況大致可以歸納為兩種類型的合同，一種為效力待定的合同;一種為未生效合同。不過，現行合同法對于未生效合同關注度較少，更不用說未生效合同的成立效力的保護問題了。本文便是主要以未生效合同中的需經審批合同為例，從其效力和責任兩方面入手，闡述未生效合同之成立效力保護的問題。

關鍵詞 未生效合同 效力 責任

中圖分類號：D923.6 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.234

《民法總則》第119條和《合同法》第8條都規定了“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”上述兩個法律條款均提出“依法成立的合同”，那么此處的“依法成立”應當作何理解？一般認為，合同成立是雙方當事人完成合意的客觀狀態。合同是否成立解決的是合同在客觀上是否存在的問題，而合同的生效是成立的合同符合法定的生效要件，對合同雙方都產生法律上的拘束力。可見，合同的成立應當區別于合同生效。那么，回到上述問題。“依法成立”的合同，到底是指合同成立但并未生效的階段還是合同已經生效的階段？對于成立即生效的合同，自不必多言，但是對于特殊的情況成立和生效處于不同時間點的合同，應當如何理解呢？可不可以認為是，合同已經成立但并未生效呢？如果可以，那么處在這個階段的合同到底是一種什么樣的效力？違反了約定，又需要承擔一種什么樣的責任呢？文章選取未生效合同中需審批合同為例，重點分析其成立后生效前階段的效力和該階段違反合同所需承擔的責任，以期重申未生效合同之成立效力的保護。

一、需審批合同成立效力探析

（一）需審批合同的報批義務

探討需審批合同的成立效力，不得不首先了解需審批合同的報批義務。報批義務與需審批合同的成立效力密切相關，是當事人需要積極履行的一項義務。報批義務是需審批合同的生效要件，也是需審批合同的成立效力不可忽略的重要部分。報批義務理論的發展，也同樣深深影響著未經審批合同的效力發展。

（二）未經行政審批合同的效力發展

隨著法律制度的更新和司法解釋的完善，法院對于未經行政審批的合同的效力認定，也發生了不同的變化和發展。

1.在《合同法》正式出臺以前，法院通常認為需審批的合同未經行政審批，缺乏有效的生效要件，因而被認定為無效。合同無效后，當事人只能根據誠實信用的原則，追究對方締約過失的責任。

2.《合同法》生效后根據其44條第2款的規定以及《最高人民法院關于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規定。應當辦理批準手續的合同在一審法庭辯論終結前仍未辦理的，法院往往認定其為未生效合同。這是司法解釋首次提出未生效合同的概念，但關于合同未生效的法律后果，法院卻常常認為其等同于合同無效。

3.《最高人民法院關于<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》出臺后，第8條對未經審批的問題進行了進一步的解釋。該解釋認為未經審批的合同在審批之前雖未生效，但法院可以根據具體情況，判決相對人為報批義務人，替代原義務人履行報批義務。

4.《最高人民法院關于審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第1條第2款規定的法院在審理外商投資企業糾紛案件時，合同因未經批準而被認定未生效的，不影響當事人履行報批義務，報批義務生效與否，適用合同生效的一般規則，不受整個合同是否經過批準的影響。

可見，隨著立法的發展，未經審批合同的效力經歷了“無效說”再到“未生效說”。糾正了以前對未經審批合同未生效等同于無效的概念，對需審批合同的效力做了進一步的劃分。

（三）需審批合同成立后生效前的具體效力

上述分析了未經審批合同效力的立法發展，可知當前我國司法實踐中對于需審批合同在成立后生效前處于一種保護的狀態，甚至有維護和督促其生效的趨勢。回到最初的問題，《民法總則》第119條的規定和《合同法》第8條的規定，雖然其針對一般成立即生效的合同，但可否適用于成立但尚未生效的特殊合同？筆者認為此處應當做一個擴張解釋，將未生效合同的成立效力納入進來。因為未生效合同的成立也需要經過一定的程序，當事人的期待利益也需要得到維護，目前法院保護需審批合同的成立效力，也證明了這一點。那么，需審批合同在成立后生效前，其成立效力具體表現在什么地方？

1.當事人不得擅自變更或者解除合同

合同在依法成立后生效前，當事人就主要條款已經達成了合意，雙方享有合同生效并被實際履行的期待權利。當事人應當積極履行合同，不得擅自變更或者解除。

2.積極履行報批義務

對于需審批的合同，負有履行報批義務的一方，應當積極履行報批義務，沒有正當理由不得拒絕或延遲。另一方應當積極配合，促成審批事項的完成。

3.不得擅自處分標的物

需審批合同一經成立，當事人應當按照其約定積極準備履行。因合同尚未生效，此時合同標的物尚未被按照合同的約定處分，因受讓人對合同標的物有合理的期待，故處分權人的處分權應當受到限制，不得擅自處分標的物。

4.通知保密等附隨義務

需審批合同在成立后生效前，當事人之間應當保持溝通，及時通報和合同生效相關的事項。如客觀情況，或者國家政策發生變化，應及時通知不知情的一方，以免遭受不必要的損失。對于在合同磋商過程中，知悉對方的秘密應當嚴守。

二、違反需審批合同成立效力的責任

明確了需審批合同的成立效力后，還需要進一步明確的問題是在需審批合同成立后生效前階段，合同一方當事人侵犯對方利益時，適用何種責任。

（一）當事人擅自變更或者解除合同需承擔的責任

1.侵權責任

需審批合同在成立后生效前，其已經滿足了作為法律行為的全部成立要件，只待審批通過，雙方便可以達到所追求的法律效果。該階段合同中確立的權利義務均應受到保護，合同當事人對其可得利益均有一定的期待權利。除審批事項外，以致可以說期待權人得到一個確保的法律地位，而該法律地位不會被他人所單方破壞掉”。對于期待權人而言，其所期待的利益是可能的和明確的。當一方當事人擅自變更或者解除合同時，期待權人的期待利益便遭受損失甚至無法實現。雖然該階段合同尚未生效，但對于可期待利益的侵犯，筆者認為，當事人仍需負損害賠償之責任，即侵權責任。

2.締約過失責任

締約過失責任是指，在合同訂立過程中，一方因違背誠實信用原則所產生的義務，而至另一方信賴利益遭受損失，應承擔的損害賠償責任。從定義中可知締約過失理論主要保護締約人的信賴利益。信賴利益存在于合同被實際履行前的各個階段，所以筆者認為在此特別需要注意的是，我們不能因為締約過失表述為在“合同訂立過程中”，而排除已經成立的合同的適用。故，需審批合同在成立后生效前，一方當事人擅自變更或者解除合同，致使對方原有的期待利益落空，合同當事人可以追究其締約過失責任。

（二）拒絕或者延遲履行報批義務

1.在違反報批義務責任上，學界尚有較多的爭議。其中主要有這么幾種觀點。崔建遠教授和吳光榮教授認為報批義務是促使合同生效的法定義務，當事人不履行報批義務時需要承擔締約過失責任;但是在《外商投資企業糾紛案件解釋（一）》中，卻將其規定為合同義務;楊永清法官認為，應當分情況來區別對待。如果當事人在合同中針對報批義務做了違約責任的約定，則按違約責任處理。如果沒有約定，則按締約過失責任處理;按照《合同法解釋（二）》第8條規定：“違反報批義務需要承擔締約過失責任。”但同時又規定，法院可以根據具體情況，判決相對人替代履行報批義務。這種替代規定又不屬于締約過失責任的范疇。故，有學者提出其為締約過失責任與違約責任的競合。①

筆者認為，根據《外商投資企業糾紛案件解釋（一）》第六條規定，當合同一方拒不履行報批義務時，相對方需要進行兩次訴訟。第一次為請求對方實際履行報批義務。當對方拒不根據法院生效判決履行報批義務時，進行第二次訴訟。第二次為請求對方解除合同并賠償損失。針對解除合同，這里的損失，應當為履行利益損失，更傾向于違約責任。另外，如果用預約合同來解釋報批義務的話，②報批義務屬于預約，預約不經批準便可生效。一方違反報批義務，另一方可以要求其實際履行，并按照合同約定承擔違約責任。目前，在司法實踐中，主流觀點仍然認為因為合同尚未生效，即便一方違背報批義務，致使對方受到損失，也只能按照締約過失責任來處理。但筆者認為，將報批義務獨立于合同可能更符合實際的需要，追究違約責任更具有現實的意義。

（三）擅自處分標的物

需審批合同在成立后生效前，一方擅自處分特定的標的物，因合同尚未生效，故仍屬于有權處分。但需審批合同成立后，一方當事人的可期待利益范圍是明確的，而且具有履行的現實可能性。所以，合同一方雖然具有處分特定標的物的處分權，但根據誠實信用的原則，其處分權應當受到限制。基于誠實信用原則，又為了保護相對人的信賴利益，筆者認為，這是一種典型的締約過失責任。

（四）不履行通知、保密等附隨義務

《合同法》第60條第2款概括性的規定了通知、保密、協助等作為誠實信用而產生的義務。該義務是一種先合同義務，并沒有強制的執行力，但一方不履行通知、保密、協助等義務的，造成另一方不利結果的，仍需要承擔締約過失責任。承擔締約過失責任的原由，主要是基于誠實信用原則和先合同義務，此處便不詳細展開論述。

三、結語

未生效合同散見于《合同法》和合同法司法解釋之中，它的存在，有利于我國合同效力體系的完善，有利于正確區分合同未生效和無效，糾正了我國司法實踐中長期將未生效合同當作無效合同來處理的問題，擴大了有效合同的范圍。文章以需審批合同為例，著重從效力和責任兩個方面，分析了我國現行法律對未生效合同成立效力的保護，以期重申現代合同法理念，縮小無效合同范圍，促進市場交易。

注釋：

①吳光榮.行政審批對合同法效力的影響：理論與實踐.法學家.2013（1）.

②預約合同是指：當事人約定為在將來一定期限內訂立合同而達成的允諾或協議。

參考文獻：

[1]尹飛.合同成立于區分的再探討.法學家.2003（3）.

[2]楊永清.批準生效合同若干問題探討.中國法學.2013（6）.

[3]楊雨晨.論行政審批對合同效力的影響.民商研究.2014.

[4]申衛星.期待權基本理論研究.北京：中國人民大學出版社.2006.

[5]王利明.合同法研究（第一卷）.北京：中國人民大學出版社.2015.

[6]崔建遠、吳光榮.中國法語境下的合同效力：理論與實踐.法律適用.2012（7）.

[7]劉貴祥.合同效力研究.北京：人民法院出版社.2012.