探析商業銀行隱形“剛兌”之法律監管與風險抑制

王楠

摘 要 近年來我國的金融市場保持著快速發展的勢頭，資產管理業務全面開花，由于缺乏統一的管理辦法和協同監管，不同的金融機構在經營資管業務的管理規則和監管標準并不一致，導致監管套利、剛性兌付、多層嵌套等問題頻頻出現，屢見報端，金融市場風險與道德風險的不斷積累催生了《資管新規》的重磅落地。本文聚焦于《資管新規》視域下，試探析破“剛兌”監管的高壓態勢下，商業銀行經營業務中繞開監管，變相“剛兌”的合規性缺失的法律監管問題。

關鍵詞 商業銀行 剛兌 法律監管 風險抑制

中圖分類號：D922.28 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.152

剛性兌付偏離信用托付資產管理的本質，與資管產品高收益對應高風險的市場規律相悖?！顿Y管新規》中規定嚴格控制保本理財和承諾收益，對資管產品實行凈值化管理，注重打破剛性兌付以及強調“金融機構不得以任何形式墊資兌付”。 在破“剛兌”的監管高壓之下，商業銀行業務中保本理財產品首先受到了巨大沖擊。

一、 變相保本、剛性兌付改頭換面后又粉墨登場

在高壓監管態勢下，保本理財退出歷史舞臺成為必然，商業銀行將發展保本理財的替代產品轉向表內業務，不斷拓展新的疆域，結構性存款成為眾多商業銀行力推的產品。結構性存款，從形式上來看，即是“本金+期權”的結構，帶有浮動收益;從概念上來看即是指在普通存款的基礎上，運用金融衍生工具，將投資與利率、匯率、股票價格、商品價格、信用、指數及其他金融類或非金融類標的物掛鉤的金融產品，使存款人在承擔一定風險的基礎上獲得更高收益的業務產品。 由此可以看出，存款既與屬表于外業務的理財產品相區別也不同于傳統意義上的儲蓄存款業務。結構性存款業務是金融管制逐漸放開、金融創新層出不窮、商業銀行跨業經營的產物。

商業銀行發行結構性存款本應該是吸引不同偏好的客戶群體來謀求業務經營的轉型升級和擴展更多的利潤的來源，但在結構性存款被商業銀行作為力推產品而呈現爆發式增長的背后，各種違規操作暗流涌動。諸如通過自創金融衍生工具的方式將基礎資產包裝成為期權再嵌套進結構性存款中，以類似對賭協議的形式設置一個必然發生或者幾近必然發生的預設條件來作為實現固定利率的成就條件。換言之，即是將沒有實質進行結構性的操作，通過設置“假結構”的方式把原本具有風險、存在不確定性的收益固定成了確定的、不帶浮動的收益并以此來繞過監管，違規套利。

二、商業銀行違規操作結構性存款、“高息攬儲”的法律規制之口袋條款

商業銀行力推結構性存款作為保本理財在表內業務中的替代品，甚至設置虛假結構進行變相“剛兌”來實現“高息攬儲”的目的，以達到繞過新規，監管套利的效果。實際上，商業銀行的類似操作也并非涉足法律監管的真空地帶?！吨腥A人民共和國商業銀行法》第四十七條規定“不得違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款”，顯然，結構性存款中違規操作、固定收益、變相“剛兌”、“高息攬儲”的情形屬于第四十七條中的“采取不正當手段吸收存款”這一口袋條款。 第七十四條第三款規定了包括該種操作在內的相關法律責任，商業銀行有“違反規定提高或者降低利率以及采用其他不正當手段，吸收存款，發放貸款”之情形的，由國務院銀行業監督管理機構責令改正，有違法所得的，沒收違法所得……吊銷其經營許可證;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

當法律規定中對于商業銀行違規攬儲、監管套利的行為明確提出了限制，商業銀行開拓業務過程中仍紛紛“鋌而走險”除卻對于口袋條款震懾力的敏感度偏低外，商業銀行與購買者或投資者長期以來形成的法律關系中角色的偏頗定位以及缺少與法律規定配合良好的監管機制和實地操作不失為相當重要的因素。

三、法律關系中角色的準確定位是提供服務合法的先決條件

1.就傳統意義上的儲蓄業務而言，當儲戶將存款存放進銀行的個人賬戶中，可以理解成為儲戶與商業銀行之間成立了合同之債，形成債權債務關系。“欠債還錢，天經地義”，因而商業銀行在與儲戶之間成立的合同中作為債務人根據法律或合同﹑契約的規定，在借債關系中對債權人負有償還義務。

2.在資產管理中，當投資者委托商業銀行代替自己理財時，商業銀行與投資者之間形成的相當于委托人與受托人的關系而并非債權人與債務人的關系。明確商業銀行在不同業務經營中與相對人形成不同的法律關系，擁有不同的角色定位，承擔不同的義務是向投資者提供的服務具有合法性的基礎。

也就是說，在商業銀行經營資管、理財業務時與表內儲蓄業務具有本質上的區別，其沒有法定或者契約、合同約定的償還義務，即并不能夠保證一定數量、一定收益的償還給投資者，在投資者與商業銀行形成了委托理財法律關系也就表征了投資者對于其中存在風險性具有認識并做出以既愿意享受其可能來帶的收益同時也愿意承受其可能帶來的損失為內容的意思表示。但這并不意味著對商業銀行課以更少的義務，使投資者承擔更多的風險。《資管新規》第八條列舉了受托人應該履行的義務十一條，其中十個具體條款外加一個兜底性條款，比如第八條的第一段：“金融機構運用受托資金進行投資，應當遵守……有效防范和控制風險?！痹偃纭敖鹑跈C構未按照誠實信用、勤勉盡責原則切實履行……承擔賠償責任。” 其中，“審慎經營”、“勤勉盡責”顯示出監管者對受托人的謹慎投資義務的重視。

3.對于結構性存款，筆者認為商業銀行對于結構性存款購買者最重要的就是信息披露義務。向投資者如實告知結構性存款的優勢和劣勢，結構性存款的種類，該存款的結構占比，交易規則，預期風險，以及與之掛鉤的金融衍生工具行情等等。一些商業銀行為了推銷產品往往在闡述其潛在收益時潛在將一款結構性存款的最高收益作為賣點和宣傳的著力點，而對產品風險避而不談。如此一來，對于許多投資敏感性較低的普通投資者而言，無疑會被產品說明中宣傳的高收益、高回報所吸引，忽視了其中的高風險而奮不顧身的盲目投機。商業銀行除了在結構性存款發行期的條款說明書中存在夸大收益回避風險之外，在產品存續期內的信息披露義務履行中往往也存在瑕疵，基于金融市場的活躍性與動態性，產品市場的相關走勢、風險評估、止損策略等信息就變得尤為重要。因此，對結構性存款的產品如實告知以及履約過程中相關動態信息的跟進、實時監控與情勢變更時的最佳策略是商業銀行基于誠實信用原則應當承擔的義務并且貫穿于整個結構性存款產品締約與履約全過程。

四、關于風險抑制和法律監管的路徑

1.《資管新規》的出臺帶來打破剛性兌付的監管高壓，剛性兌付退出歷史舞臺是大勢所趨。新規中為金融機構資管業務破“剛兌”設立了合理的過渡期限，在此期間，允許以存量產品為限實施原有操作范式，逐步過渡并進一步對產品存量進行合理壓縮。應特別注意的是，對于商業銀行處在破“剛兌”過渡期的資管行為仍當密切注意、實時監測，根據數據和經濟指標的動態信息掌握其老產品的實時存量，防止商業銀行在過渡期內相對靈活寬松的監管區間中有恃無恐，對隱形“剛兌”的規則逐步清除與資管產業之外的這一要求消極作為甚至規避監管，另尋途徑加大存量。這樣一來，過渡期結束時基本消除剛性兌付資管業務的愿景能否實現不得而知，還有可能出現斷崖現象，帶來系統性的隱患。因此，對于商業銀行在過渡期內的業務的轉型、交割理念的重塑以及穩步實現破除剛性兌付的預案對策都應當成為法律直接或間接的監管內容以保證風險的防范和抑制。

2.對于設置“假結構”使結構性存款淪為高息攬儲的工具以及剛性兌付在表內完全的替代品的違規操作采取零容忍。打著結構性存款之名，卻沒有實質性的結構操作，將帶有浮動收益特性的結構性存款通過包裝及其他技術手段穩定成為利率固定、收益固定的保本產品。通過違規操作結構性存款滿足風險偏好客戶群的保本需要看似是有利于客戶的操作手段，實則不然。一方面客戶對于結構性存款具體投入運營于何種產業、何種金融衍生工具并不知情，侵犯了客戶的知情權和自主選擇權。另一方面，客戶承擔了按照正規的結構操作投資于金融衍生品可獲得更高收益、更高回報可能性的機會成本。這對于客戶來說就是不公平的，金融交易市場鼓勵交易和資金的融通流動性，但也不能罔顧公平，更不能漠視風險和隱患，對于變相“剛兌”，“高息攬儲”的商業銀行違規操作問題監管機構當責令改正并要求其承擔相應的法律責任。

3.采用雙保險的法律法規條款結構，窮盡負面清單的法律條文模式對于打擊規避監管、累積金融風險的行為也是有較強震懾力的。如筆者在前文中闡述過的，主體在參照法律對自身行為進行法律評價時對于口袋條款的敏感度遠不如列舉式條款。金融市場創新活力迸發，新興業態層出不窮，加上本身操作程序的繁瑣復雜，給監管帶來極大難度。因而，以既有的一般性的法律規則作為對金融機構行為進行法律評價的核心標準，運用窮盡負面清單的方式將金融司法規制中絕對排斥的禁止性動作予以說明。這樣就相當于為金融司法規制中打下雙重保險的印記，雙管齊下的同時，全力建設更加民主化、更具包容性的法治金融的市場環境。如此一來，就可以為商業銀行等金融機構的行為動作劃定了一條明確剛性的不能觸碰的法律底線，同時既有的金融法律規則可發揮其天然具有的導向性和綱領性的作用?，F存的一般性法律規則有著兼具規范調整限制以及合理可容納空間富有彈性的特點，使得商業銀行等金融機構可以在明確法律負面清單的列舉行為之時便對自身的業務范圍、經營活動、嵌套層級、結算流程、兌付方式有了相當程度的心理預期，可以在不觸碰底線的區域內沿著橫向與縱向兩種維度上進行創新，挖掘金融市場的潛在價值。

4.資管業務也好，結構性存款也罷，均應回歸本源，在軌道內運行。將理財與銀行資產負債表進行嚴格隔離，讓理財產品回歸委托管理資產的本質，由委托合同重建雙方的權利與義務。加強合格投資者教育。在統一資產管理業務監管規則的基礎上，統一投資者門檻和風險定級，強化合格投資者教育。完善委托理財合同的條款，合理限定雙方的權利和義務，要求受托人嚴格按照理財合同約定的義務進行代客投資與管理，明確委托人承擔相應投資管理過程中的風險責任。

五、結論

《資管新規》的落地吹響了新時代的號角，致力于規范金融市場亂象，實行公平的市場準入和監管，最大程度地消除監管套利空間。商業銀行拜托聲譽風險，得到良好口碑的關鍵在于，管理人主動資產管理能力和渠道方的資金募集能力，絕不是那些規避監管、違規操作、變相攬儲的能力。商業銀行在業務中遵守法律規定，不是繞開監管，而是將監管作為保護傘，在安全穩定環境中發展金融，以更好地服務實體經濟。

注釋：

《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第二條.

丘鍵、張志潔.結構性存款的特點及其在我國的運用.新金融.2008（5）.

《中華人民共和國商業銀行法》2015版，第四十七條.

《中華人民共和國商業銀行法》第七十四條.

《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》第八條.