論孤兒作品的利用與保護(hù)

陳嘉敏

摘 要 孤兒作品的保護(hù)與利用在世界范圍內(nèi)引起了廣泛關(guān)注，但目前各國(guó)對(duì)于孤兒作品還無(wú)統(tǒng)一定義。孤兒作品問(wèn)題的產(chǎn)生一方面是著作權(quán)自身原因及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的影響，另一方面是由于我國(guó)關(guān)于孤兒作品的制度并不完善。本文通過(guò)分析各國(guó)孤兒作品立法模式及我國(guó)立法規(guī)定，探尋我國(guó)孤兒作品問(wèn)題的解決方案。

關(guān)鍵詞 孤兒作品 限制救濟(jì) 著作權(quán)

中圖分類號(hào)：D923.4 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.07.236

信息時(shí)代下網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展刺激了著作權(quán)的利用和發(fā)展，數(shù)字圖書館進(jìn)程加快，以網(wǎng)絡(luò)方式出版作品的新的商業(yè)模式出現(xiàn)，與此同時(shí)，著作權(quán)保護(hù)問(wèn)題也逐漸凸顯。由于著作權(quán)不以登記為條件且保護(hù)期長(zhǎng)，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作者身份信息更加隱匿，著作權(quán)轉(zhuǎn)讓等問(wèn)題的存在，相當(dāng)數(shù)量的作品保護(hù)期未屆滿，而著作權(quán)人身份不明，或者知道身份卻無(wú)法聯(lián)系。此類作品即為“孤兒作品”。孤兒作品難以取得著作人許可，若無(wú)法利用，則作品的社會(huì)價(jià)值無(wú)法發(fā)揮，嚴(yán)重阻礙了數(shù)字化進(jìn)程和文化產(chǎn)業(yè)的繁榮。如何協(xié)調(diào)孤兒作品的著作權(quán)保護(hù)和作品利用之間的關(guān)系，成為我國(guó)《著作權(quán)法》修改的重要議題。

一、 孤兒作品的定義及特征

“孤兒作品”（Orphan Works）一詞源于美國(guó)。2006年美國(guó)版權(quán)局在《關(guān)于孤兒作品的報(bào)告》指出，“孤兒作品用來(lái)描述使用的該作品仍處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，而著作權(quán)人身份不明或者無(wú)法聯(lián)系的情況” 。歐盟議會(huì)和理事會(huì)于2012年頒布的《關(guān)于許可使用歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)成員國(guó)孤兒作品的指令》（下簡(jiǎn)稱《指令》）在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步界定了孤兒作品使用者和作品范圍，作出如下定義：“使用者出于公共利益，使用書本期刊、報(bào)紙雜志、視聽作品、錄音制品等仍處于著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品，經(jīng)過(guò)勤勉檢索（Diligent Search）并將檢索情況記錄在案，而無(wú)法確定著作權(quán)人身份或無(wú)法找到其人，則該作品為孤兒作品” 。英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局2014年修改《版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)和專利法》，引入孤兒作品制度，其中將孤兒作品定義為“著作權(quán)人僅為一人，無(wú)法確認(rèn)該人身份或無(wú)法聯(lián)系的作品;著作權(quán)人為多人，經(jīng)過(guò)勤勉檢索并將檢索情況記錄在案，而所有的著作權(quán)人都無(wú)法確認(rèn)身份或無(wú)法聯(lián)系的作品” 。雖未有統(tǒng)一的定義，但《指令》關(guān)于孤兒作品的規(guī)定較完善，所以現(xiàn)有研究中多采取其定義。

綜上所述，孤兒作品的特征可歸納為：第一，該作品仍處于著作權(quán)保護(hù)期限內(nèi)，使用作品需經(jīng)著作權(quán)人許可;第二，著作權(quán)人身份不明或身份確定而無(wú)法聯(lián)系;第三，使用人履行了勤勉檢索義務(wù)后依舊無(wú)果。

二、孤兒作品產(chǎn)生原因

影響孤兒作品產(chǎn)生的因素并不單一，著作權(quán)自動(dòng)取得原則和較長(zhǎng)保護(hù)期是關(guān)鍵原因，此外，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅速發(fā)展也使孤兒作品問(wèn)題愈加突出。

（一） 著作權(quán)自動(dòng)取得和較長(zhǎng)保護(hù)期

1908年《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》規(guī)定，任何形式化要件或手續(xù)不得成為享有和行使著作權(quán)的條件，即取消注冊(cè)制度，代之以自動(dòng)取得制度，作品自創(chuàng)作完成即自動(dòng)享有著作權(quán) 。并規(guī)定作品的保護(hù)期限（除特定人身權(quán)外）為作者生前及死后五十年。加入《伯爾尼公約》的國(guó)家都須遵守公約規(guī)定，因此世界上絕大多數(shù)國(guó)家都參照公約建立和修改本國(guó)著作權(quán)制度。美國(guó)于1976年廢除以登記為前提的著作權(quán)取得制度，確立了自動(dòng)取得制度，與公約保持一致，并將保護(hù)期限延長(zhǎng)至死后七十年。我國(guó)在著作權(quán)取得和保護(hù)期等方面始終符合公約的規(guī)定，《著作權(quán)法》第二條及《著作權(quán)法實(shí)施條例》第六條都規(guī)定了自動(dòng)取得原則，《著作權(quán)法》第二十一條則規(guī)定了保護(hù)期。著作權(quán)不須登記，增加了使用人查詢著作權(quán)人身份的難度。而較長(zhǎng)保護(hù)期內(nèi)著作權(quán)可能經(jīng)過(guò)多次轉(zhuǎn)讓，或著作權(quán)人住所和其他聯(lián)系方式發(fā)生變更，則更難與著作權(quán)人聯(lián)系。

（二）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展

作者享有署名權(quán)，有匿名或署假名的權(quán)利，導(dǎo)致作者真實(shí)身份不易為人所知。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作者只需在網(wǎng)站上注冊(cè)即可發(fā)表作品，發(fā)表方式簡(jiǎn)單，刺激了大量作品的產(chǎn)生，同時(shí)作者的身份更加隱匿。并且網(wǎng)絡(luò)傳播方式突破了傳統(tǒng)的紙質(zhì)傳播方式，有著復(fù)制容易、傳播速度快、傳播方式便捷、傳播成本低等特點(diǎn)，作品經(jīng)過(guò)多次使用、轉(zhuǎn)載后，原作者的信息大多被修改或刪除，使用者無(wú)從考察作品出處，也就更難取得使用許可 。

（三）著作權(quán)集體管理制度不完善

作品利用的許可一般可由高度發(fā)達(dá)的集體管理組織代著作權(quán)人行使，由此使用人可避免單獨(dú)查找著作權(quán)人信息，減少“孤兒作品”產(chǎn)生可能。中國(guó)著作權(quán)集體管理組織起步晚，代表作品有限，僅有音樂(lè)、音像、文字、攝影和電影五家著作權(quán)集體管理組織，缺乏立法規(guī)制。不完善的著作權(quán)集體管理制度導(dǎo)致作品數(shù)據(jù)庫(kù)資源不足，為查找孤兒作品作者信息帶來(lái)極大困難。

三、孤兒作品立法模式

孤兒作品已在世界范圍內(nèi)引起普遍關(guān)注，2004年GOOGLE數(shù)字圖書館案便是其中范例。國(guó)外已針對(duì)孤兒作品設(shè)計(jì)出相應(yīng)使用模式，但在具體的制度構(gòu)建上各個(gè)國(guó)家存在著較大差異。美國(guó)為“限制救濟(jì)”模式（Limitation on remedies），在盡力查找著作權(quán)人信息無(wú)果后，可直接使用孤兒作品而不需支付費(fèi)用;以加拿大為代表的國(guó)家采用“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式，由行政機(jī)構(gòu)介入管理;歐盟在《指令》中提出“行政許可與集體管理組織相結(jié)合”模式，這一新創(chuàng)制將為歐盟在統(tǒng)一市場(chǎng)下，推進(jìn)孤兒作品的跨國(guó)界傳播和數(shù)字化進(jìn)程提供法律保障。

（一）美國(guó)“限制救濟(jì)”模式

美國(guó)對(duì)孤兒作品的立法探索始于2006年，迄今為止先后提出了兩部法案，即《2006年孤兒作品法案》和《2008年孤兒作品法案》。2008年法案基本沿襲了2006年法案，故本文僅就《2008年孤兒作品法案》進(jìn)行具體分析。法案將利用孤兒作品的行為視為侵權(quán)行為，并構(gòu)建了“限制救濟(jì)”模式。根據(jù)該模式，使用人在使用作品前進(jìn)行了勤勉檢索，而未能確定或無(wú)法聯(lián)系著作權(quán)人，可直接利用該作品，若有著作權(quán)人主張權(quán)利，該利用行為則為侵權(quán)行為。但法案規(guī)定了可減輕責(zé)任，限制著作權(quán)人救濟(jì)手段的情況：第一，侵權(quán)人有優(yōu)勢(shì)證據(jù)證明其在使用作品前采取并記錄了合格的信息搜索工作（勤勉檢索）;第二，無(wú)法聯(lián)系被侵犯版權(quán)的版權(quán)所有人;第三，侵權(quán)人在使用作品在版權(quán)注冊(cè)局將使用公告進(jìn)行備案;第四，侵權(quán)人要承擔(dān)侵權(quán)訴訟的可能，同意聯(lián)邦共和國(guó)地區(qū)法院或其他主張有管轄權(quán)的法院的管轄;第五，在最初的證據(jù)調(diào)查中，遵守聯(lián)邦法規(guī)關(guān)于民事訴訟的規(guī)定;第六，侵權(quán)人需做好向被侵權(quán)人支付賠償金的準(zhǔn)備。救濟(jì)限制的例外是侵權(quán)人未能善意地與被侵權(quán)人就賠償金數(shù)額達(dá)成一致，或未在合理時(shí)間內(nèi)向被侵權(quán)人支付賠償金，即侵權(quán)人在著作權(quán)人出現(xiàn)后未能與之善意協(xié)商，或協(xié)商后不及時(shí)支付賠償金，則侵權(quán)人無(wú)法使用限制救濟(jì)制度。滿足以上情況，可對(duì)被侵權(quán)人的救濟(jì)方式進(jìn)行一定限制，包括對(duì)賠償?shù)南拗坪蛯?duì)禁令的限制。

“限制救濟(jì)”模式確有可圈可點(diǎn)之處。首先，其對(duì)限制制度的劃分合理。對(duì)賠償?shù)南拗七m用于盈利者，對(duì)禁令的限制適用于非盈利者。其次，效率較高，為使用者減少負(fù)擔(dān)。利用作品的手續(xù)被極大地簡(jiǎn)化了，只要進(jìn)行勤勉檢索和提交公告即可使用作品。最后，使用者的利益得到較大保護(hù)。使用者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是被侵權(quán)人出現(xiàn)并主張權(quán)利，若被侵權(quán)人未出現(xiàn)，使用者則可以不付費(fèi)、持續(xù)隨意地使用該作品。然而，這一模式也易放任使用者使用孤兒作品，對(duì)使用者的限制較弱，且其將使用行為視為侵權(quán)行為，對(duì)該行為的放任則似乎在縱容侵權(quán)。

（二）以加拿大為代表的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式

加拿大版權(quán)法第七十七條規(guī)定，對(duì)于無(wú)法找到作者的作品，由版權(quán)委員會(huì)對(duì)使用者的申請(qǐng)依個(gè)案進(jìn)行審查，在確定使用者盡勤勉查找義務(wù)仍無(wú)法找到作者，可批準(zhǔn)其申請(qǐng)。獲批后，使用者向指定的版權(quán)集體管理組織提存使用費(fèi)用，則可取得非排他使用許可。關(guān)于使用費(fèi)用，管理機(jī)構(gòu)會(huì)將費(fèi)用存入特定基金，當(dāng)著作權(quán)人出現(xiàn)后，有權(quán)在許可證規(guī)定的期限屆滿后的五年內(nèi)提出獲取費(fèi)用的申請(qǐng)，若未或相應(yīng)補(bǔ)償，可以轉(zhuǎn)而向法院提起訴訟。由于該規(guī)定和作品的強(qiáng)制許可制度類似，因此被稱為“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式。

“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式并未詳細(xì)界定“勤勉查找義務(wù)”的標(biāo)準(zhǔn)，且行政機(jī)關(guān)的審查易導(dǎo)致孤兒作品利用效率低下和消耗較多行政資源。但由版權(quán)委員會(huì)對(duì)孤兒作品的使用進(jìn)行管理，減少了使用者濫用他人作品的可能，并且使用者只要進(jìn)行合理查找并提存費(fèi)用即可獲得使用許可，減輕使用者對(duì)著作權(quán)人對(duì)其提起侵權(quán)訴訟的后顧之憂，同時(shí)，也保障了著作權(quán)人獲得相應(yīng)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。因此，該模式較適合我國(guó)國(guó)情。

（三）歐盟“行政許可與集體管理組織相結(jié)合”模式

歐盟于2008年啟動(dòng)“孤兒作品版權(quán)信息登記與授權(quán)”項(xiàng)目，簡(jiǎn)稱ARROW項(xiàng)目，著眼于在整個(gè)歐盟范圍內(nèi)建立孤兒作品登記制度，為查找孤兒作品提供信息平臺(tái)，是歐盟在解決孤兒作品數(shù)字化利用過(guò)程中的重大舉措。2012年10月，歐盟頒布《指令》，對(duì)孤兒作品的利用進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定，內(nèi)容包括：使用主體方面，適用于為公益性質(zhì)的公共圖書館、教育機(jī)構(gòu)、博物館、檔案館和公共廣播服務(wù)機(jī)構(gòu)。適用客體方面，作品范圍是在歐盟成員國(guó)內(nèi)首次發(fā)表的作品，作品形式包括書本期刊、報(bào)紙雜志、視聽作品、錄音制品等。此外，指令還建立了著作權(quán)補(bǔ)償金制度，當(dāng)著作權(quán)人出現(xiàn)而結(jié)束了“孤兒作品”的狀態(tài)，成員國(guó)應(yīng)對(duì)其進(jìn)行合理的補(bǔ)償，補(bǔ)償金的數(shù)額由歐盟法和成員國(guó)國(guó)內(nèi)法進(jìn)行限制。 由此可看出，歐盟模式由孤兒作品數(shù)據(jù)庫(kù)和權(quán)利許可中心構(gòu)成，由各國(guó)集體管理組織進(jìn)行具體管理。《指令》實(shí)際上是為解決孤兒作品狀態(tài)的法律認(rèn)定問(wèn)題及利用的法律后果，從法律上保護(hù)孤兒作品利用的合法性。

四、我國(guó)立法現(xiàn)狀

（一）現(xiàn)行法律規(guī)定

我國(guó)現(xiàn)行立法中并未明確規(guī)定孤兒作品利用制度，但《著作權(quán)法實(shí)施條例》第13條進(jìn)行了解決孤兒作品問(wèn)題的嘗試：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使署名權(quán)意外的著作權(quán)，作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權(quán)。”然而，該規(guī)定本身存在較大缺陷。首先，“作者身份不明”較難判斷。“身份不明”是一個(gè)主觀概念，因?yàn)樽髌芳热槐蛔髡邉?chuàng)造出來(lái)，自然在客觀上存在著作權(quán)人，其身份在客觀上是明確的 ，只是出于上文描述過(guò)的原因，如著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、著作權(quán)人聯(lián)系方式發(fā)生變更等，使得使用人無(wú)法聯(lián)系上作者。因此需對(duì)“身份不明”進(jìn)行界定。其次，“原件”的確認(rèn)存在困難。在技術(shù)發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，有很多復(fù)制品達(dá)到了以假亂真的地步，難以識(shí)別原件。而且，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，原稿可能經(jīng)過(guò)多次復(fù)制、轉(zhuǎn)載，難以尋得原出處，網(wǎng)絡(luò)作品也較難“擁有原件”。

此外，從《著作權(quán)法》第十九條和《繼承法》第三十二條的規(guī)定可看出，著作權(quán)無(wú)人繼承的作品是屬于國(guó)家的。沒(méi)有著作權(quán)繼承人的作品不屬于孤兒作品，但此類作品也面臨孤兒作品的困境。國(guó)家作為權(quán)利主體較為空泛，雖然國(guó)家享有著作權(quán)，但并無(wú)代國(guó)家行使著作權(quán)的機(jī)構(gòu)。當(dāng)此類作品的作者人身權(quán)遭受侵犯時(shí)，無(wú)專門機(jī)關(guān)追究行為人的侵權(quán)責(zé)任;也沒(méi)有規(guī)定此類作品是否進(jìn)入了公共領(lǐng)域，公眾對(duì)此類的利用是否合法也不得而知。

（二）《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第五十一條規(guī)定

我國(guó)著作權(quán)法已經(jīng)歷兩次修改，第三次修改正在進(jìn)行中。第三次修改提出了三次修訂稿，第三稿即為2014年6月的送審稿，在此僅對(duì)送審稿進(jìn)行分析。送審稿第五十一條規(guī)定：“著作權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品，使用者盡力查找其權(quán)利人無(wú)果，符合下列條件之一的，可以在向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)并提存使用費(fèi)后以數(shù)字化形式使用：（一）著作權(quán)人身份不明的;（二）著作權(quán)人身份確定但無(wú)法聯(lián)系的。”

從上述規(guī)定可看出，我國(guó)是偏向采取加拿大等國(guó)的“準(zhǔn)強(qiáng)制許可+提存”模式的，與我國(guó)現(xiàn)行行政機(jī)構(gòu)體制相適應(yīng)，較符合我國(guó)國(guó)情。但該規(guī)定仍存在較多漏洞。第一，孤兒作品的概念不清。規(guī)定中雖然沒(méi)有直接用“孤兒作品”這一名稱，但從作品定義來(lái)看的確屬于孤兒作品。然而，定義和《著作權(quán)法實(shí)施條例》一樣，未對(duì)“身份不明”進(jìn)行界定，有待國(guó)務(wù)院進(jìn)一步規(guī)定。第二，孤兒作品利用條件不清。 “盡力查找”過(guò)于籠統(tǒng)，是主觀“盡力”，只需出于善意的目的，向能接觸到的資源進(jìn)行查找;還是客觀“盡力”，窮極一切可利用的手段，并未規(guī)定。第三，利用方式過(guò)于單一，只允許數(shù)字化利用，限制了孤兒作品的利用價(jià)值。

五、 我國(guó)孤兒作品問(wèn)題解決方案探析

（一）明確“盡力查找”的標(biāo)準(zhǔn)

縱觀各國(guó)關(guān)于孤兒作品的制度構(gòu)建，均規(guī)定了“勤勉檢索”義務(wù)，而我國(guó)僅規(guī)定了“盡力查找”，容易流于形式。因此，我國(guó)在孤兒作品立法中可參照各國(guó)立法的規(guī)定，在具體條文設(shè)計(jì)里涵蓋以下內(nèi)容：第一，使用人出于公益目的，在使用前進(jìn)行查找;第二，使用人應(yīng)保留證據(jù)以證明其進(jìn)行了查找，并尋求了能夠獲得的專家援助和技術(shù)幫助;第三，不同類型的作品應(yīng)設(shè)定不同標(biāo)準(zhǔn)。只有標(biāo)準(zhǔn)明確，才能避免使用人逃避法律義務(wù)，損害著作權(quán)人權(quán)益。

（二）明確“使用費(fèi)”的使用和管理方式

“使用費(fèi)”是對(duì)著作權(quán)人進(jìn)行的合理補(bǔ)償，但著作權(quán)人若長(zhǎng)久不行使其權(quán)利，使用費(fèi)也得不到有效的利用。鑒于此種情況，我國(guó)可效仿加拿大版權(quán)法，建立一項(xiàng)特別基金，“使用費(fèi)”由有關(guān)機(jī)關(guān)存入基金當(dāng)中，并規(guī)定適當(dāng)期限，在此期限內(nèi)，著作權(quán)人出現(xiàn)并主張權(quán)利即可獲得“使用費(fèi)”，若超過(guò)期限，則使用費(fèi)可用于公益事業(yè)。

（三）完善著作權(quán)集體管理制度

完善著作權(quán)集體管理制度有多項(xiàng)益處，首先，著作權(quán)集體管理組織收集了大量作者與作品的信息，擴(kuò)大其管理范圍可收錄更多信息，為使用人進(jìn)行查找提供方便。其次，可充當(dāng)許可及收費(fèi)機(jī)構(gòu)，分擔(dān)著作權(quán)行政管理部門的負(fù)擔(dān)，避免行政機(jī)關(guān)低效率、監(jiān)督不善的缺點(diǎn)，使使用人能更高效地利用孤兒作品。

注釋：

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