刑罰的正當化危機與積極的一般預防

摘要：在當今社會，法治成為一個國家的主要管理方式，人自出生開始就會受到法律的保護和制約，在受到法律保護權利的同時人們也看到法律為了維護某些人的正當性權利而侵犯某些人的正當性權利。在此情況下，人類社會就對法律當中的刑罰問題提出質疑，即刑罰是否具有正當性？為了回答這個問題，法學界的許多學者都對刑罰的正當化問題進行了研究探討。早期也取得了一些研究成果，比如報應論和特殊預防論，但這些理論都受到了社會歷史經驗以及理論的檢驗，暴露出了或多或少的弊端。因而，刑罰的正當化危機隨之而來，為了解決刑罰的正當化危機，合理的解釋刑罰存在的目的和正當性，理論界出現一種新的刑罰正當化理論，即積極的一般預防理論。積極的一般預防理論可以引導人們樹立規范意識， 可以周全合理地解釋刑罰制定和適用中的各類問題， 并具有包容其他理論合理內容。下面本文將對刑罰的正當化理論研究進行闡述，并指出以往理論存在的弊端和積極一般預防理論的優點以及積極的一般預防理論是否能夠解決刑罰的正當化危機。本文將圍繞這個問題展開具體論述。

關鍵詞：刑罰的正當化危機；報應理論；預防理論；積極的一般預防

引言：從刑罰是否具有正當性的問題被提出來以后，理論界就開始對此展開研究，并提出了以報應理論、一般威懾預防理論、積極特殊預防理論和綜合性理論為主的幾種理論，但正當化的追問， 是刑罰無法逃離的影子。報應理論雖然也曾被人們所認同，但到了最后又被人們所否認。無論是一般預防理論還是特殊預防理論，亦或是報應理論，甚至于三者折中組合而成的綜合理論都存在著有效性或者是實際操作性等方面的弊端，面對刑罰的正當化危機無法做出正確有效的回應，因此德國學者雅科布斯提出了積極的一般預防理論。本文將對曾經的刑罰正當性理論進行論述并闡釋其中的缺點和不足，重點闡述積極的一般預防理論的相對于舊理論的優點，并解釋其是否能夠解決刑罰的正當化危機及其本身的局限性。

一、一般威懾預防理論

（一）理論及其出現的合理性

一般威懾預防理論， 也稱消極的一般預防理論，它從刑罰的目的和作用出發，主張刑罰的存在是為了預防犯罪。其基本假設是， 社會上存在一定的潛在犯罪人， 他們都是“理性的經濟人”。通過法律規定禁止一些行為，從而達到威懾潛在犯罪人的目的，打消其犯罪的念頭。一般威懾預防理論就類似于殺雞儆猴，當一個人犯罪后受到刑罰就能使得那些想要犯罪的人不敢犯罪，因而取得預防犯罪的效果。這種理論出現的主要原因是刑罰具有一定的威懾性作用，特別是一些比較重的犯罪，例如故意殺人罪、強奸罪一宣判就會讓罪犯癱倒在地。在這種刑罰的作用下，一般威懾預防理論就被某些學者提了出來。因為刑罰的的確確具有一定的威懾作用，所以這種理論用來解釋刑罰的正當性也是有一定的合理性的。

（二）存在的弊端

一般威懾預防理論雖然有其存在的合理性，但它很快就被另外一些學者否定。一般威懾預防論存在下列幾個缺點：一是一般威懾預防論太過于強調威懾的重要性，它認為刑罰越重，起到的預防犯罪效果就會越明顯。從而使得國家加重刑罰的立法，使得社會成為一個重刑的法治社會。這是不利于社會和諧與和平發展的，也不利于人們認同刑罰的正當化。二是一般威懾預防理論可能將人作為一種預防他人犯罪的方式，這在現代社會來講，是不人道的，不符合人倫的。三是這種觀點可能導致對沒有犯罪的人適用刑罰。即其預防的對象不一定是“理性的經濟人”它很有可能是普通的民眾，一些沒有必要預防的人，那這樣看來，一般威懾預防理論又有什么用呢？它預防的對象根本不可能犯罪，那又有什么必要預防呢？這不僅浪費國家的人才的精力，更損耗國家的財力。四是一般威懾預防理論并不能全面的解釋刑罰的正當性。它能解釋的范圍過小，對于犯罪，只能解釋故意犯罪中的刑罰正當化問題，而對于過失犯罪、確信犯、激情犯等都沒有具體的解釋和論證其正當性的理論。五是一般威懾預防理論并不能有效的預防犯罪，即一般威懾預防理論并沒有經驗性的論證，也得不到實際操作性的論證。因此，用它來解釋刑罰的正當化問題是行不通的。

綜上，一般威懾預防理論被人們所否定，不能解決刑罰的正當性危機。

二、積極特殊預防理論

（一）理論及出現的合理性

積極特殊預防犯罪主要是針對已經犯罪的人提出的，它認為刑罰的目的在于針對已經犯罪的罪犯，刑罰存在的目的是為了預防罪犯再次犯罪。最早提出這一理論的是德國刑法學家馮·李斯特，他認為刑罰的作用可以根據犯罪的類型分為以下幾種： 一是特殊治療，即改善有改善可能或者改善必要的罪犯。二是特殊威懾，即威懾沒有必要改善的罪犯。三是特殊剝奪，即無害化沒有改善可能的罪犯。

積極特殊預防理論的提出源于對罪犯的考慮，刑罰的目的是懲罰犯罪，保障社會和諧，同時也改造罪犯，使得罪犯不再犯罪。因此從刑罰的最終目的來看，積極特殊預防犯罪出現的是非常合理的和符合刑罰的目的及追求的。

（二）存在的弊端

雖然積極特殊預防犯罪符合刑罰的目的的追求，但是這仍然不能避免它本身問題的出現。積極特殊預防犯罪最大的特點是它實現的困難性，即它操作起來是有些困難的。因為在實踐中不可能有這么多的精力和時間花費在區分罪犯的類型，并且根據類型對他們進行改造上。這需要花費大量的人力和財力，是不具有現實操作的可能性和實際的效力。即很大的可能會出現事倍功半的情況，因而積極特殊預防理論也并不能解決正當性

三、報應理論

（一）概念及其出現的合理性

刑罰的報應理論認為刑罰獨立于社會目的和效益，是一種關注正義于社會正當性的對于不正義者的報復，是理所當然的，也是合乎法律的。刑罰的正當性理論中，都是以刑罰本身的目的來論證其正當性的。而報復犯罪的人，或者說得到懲罰是罪犯所應得到的報應是報應理論出現的首要原因。“以眼還眼，以牙還牙”這是報應的最開始的理論支持，在很早的時候，人們都知道殺人償命，做錯了事就應該受到處罰。這不僅被人們普遍接受，也被人們所推崇。這是因為它符合人們對于正當性和正義善意的追求。但隨著社會的發展，現代化水平越來越高，人們漸漸的發現這種理論的不足，因而又逐漸摒棄它。

（二）主要內容及其存在的弊端

報應理論是康德首先提出來的，即報應的等量理論，后因等量理論存在許多弊端，黑格爾等人就進一步提出了報應的等價理論。康德主張報應的等量理論，他認為刑法是一種絕對的命令，是伸張正義，處罰惡意的一種工具。他的主張因為符合人們對于社會正義和善意的追求而受歡迎，但同時也暴露出了本身的不足。因為，刑罰是不可做到等量報應的，即你不可能要求一個被殺的人將兇手殺死，讓一個被強奸的人去強奸，這是不合理的，也是難以符合人們對刑罰正義及善意的追求。為了兼顧預防的必要性，黑格爾在康德的等價報應理論的基礎上提出了等量報應理論。等量報應理論并不要求罪犯受到他所犯的罪，而是受到與之相等的刑罰。即一個強奸犯，他受到的不是被強奸的處罰，而是被處有期徒刑或者其他可以與他實施的行為相適應的刑罰。這種理論十分符合人們對正義的追求以及對刑罰的理解。在黑格爾看來，刑罰是惡，但它同時也是肯定性的存在，因為刑罰的惡只是刑罰的表面現象，刑罰的本質存在于不法與正義的關系之中。刑罰是針對不法的行為作出的否定性評價，它不僅是符合正義的，更是符合法律的基本要求的。它是對強制的強制，是對否定的否定。因此，他強調刑罰的正當合法性以及刑罰的等價性。這種理論看似很合理，即符合人們對于正義和善意的追求，其結果也是與人的本性相適應的。但這一理論很快又被一些學者所唾棄，因為等價報應理論并不符合刑罰的目的，即報應理論本身就不符合人類社會的發展，報應理論主張的是以眼還眼，以牙還牙的報復心理，但刑罰出現于社會的目的是懲罰犯罪，保證社會的和諧與公平。如果接受了報應理論，就會使得刑罰本身的目的和其存在的合理性難以證成。即報應理論的主張本身就不符合現代社會發展和追求的目標，因而用它來解釋刑罰的正當性是不合理的，也是不能被人們所接受的。且根據報應理論，刑罰的施加具有極強的被動性，其所主動承載的抑制犯罪衍生的積極功能十分單薄：報應理論因為著眼于已經發生的犯罪而顯得被動；因為理論根基不在于預防犯罪的發生而顯得遲滯；因為犯罪作為一種惡害已經產生并不因為同樣表現為惡害的刑罰之作用而可以被恢復，刑罰只是一種單純的回應而顯得無效用。很顯然，在具有前進導向的社會發展的系統中，這種理論并不總能滿足于解釋與論證的需要。

四、綜合理論

綜合理論是在一般威懾預防理論、積極特殊預防理論以及報應理論不能克服本身所具有的缺點和弊端而有學者提出的將這些理論進行綜合互補形成的一種理論。這種理論相對于前三種理論的確有一些優點，綜合了三種理論的優點，也解釋了很多問題。比如它融合了一般威懾預防理論和特殊預防理論中的預防潛在的犯罪和預防以犯罪的罪犯再次犯罪的目的，能夠比較全面的預防犯罪。但綜合理論也并不能解決刑罰的正當性危機，因為綜合性理論雖然將前三種理論結合了起來，但并不代表它能夠解決所有的問題，解釋所有的疑惑。因為三種理論的組合并不能夠將它們本身具有的缺點消去，例如一般威懾預防理論和積極特殊預防理論在實際操作性上上網弊端并沒有因為與報應理論組合在一起而消失，綜合理論仍具有實際操作的無效性。且將報應理論和一般威懾預防理論組合起來就很難解釋刑罰所面對的主體到底是什么范圍，是大眾還是罪犯。因而，綜合理論也未能解決刑罰的正當化危機。

五、積極的一般預防

（一）理論及其存在的合理性

在上述幾種理論尚不能解決刑罰正當化危機的情況下，德國學者雅科布斯提出積極的一般預防論，成為學界的主流。積極的一般預防論又稱為一般預防的積極方面，它以維持對規范的信賴標準為限度， 以消除期待失望為必要性， 闡揚刑法的設立與公眾規范認同、法秩序維護以及忠誠信仰的因應之勢， 使刑罰的輕重設置盡顯人性主義的光輝， 有一定的合理之處。相對于消極的預防論，積極的一般預防論并不強調刑罰的威懾作用，而是利用人們對于刑罰的信賴，從心理的角度上去解釋刑罰的正當化。相對于一半威懾預防理論，積極的一般預防論主張刑罰具有幫助效果、滿足效果等多重功效。積極的一般預防理論構建的是一種和諧社會的人們相互信賴的美好生活，因而能夠給人帶來更多滿足感。

（二）能否解決刑罰正當化危機

積極的一般預防理論可以在權益遭受侵害時，讓規范對于這種侵害進行制止，從而獲得人們內心的平衡和信任。此外，積極的一般預防理論與報應理論、一般威懾理論均有一定的契合度，如有了報應理論的對于正義的追求，才有人們對于社會同一性的認可，才有了積極的一般預防理論的出現。因此，積極的一般預防理論其實在一定程度上吸收包容了其他幾種理論，對于解釋刑罰的正當化危機更具有綜合性。最后，積極的一般預防理論在解釋不通類型的犯罪時沒有明顯的弊端。

（三）積極的一般預防的局限性

積極的一般預防理論雖然較于其他理論能夠更好的解釋刑罰的正當化，但它同時也存在一些局限，它強調公眾對于刑罰的信賴，即刑罰只是作為一種僅維護社會秩序而非責任承擔的形式存在。強調宏觀作用而忽視微觀作用，積極的一般預防理論使得刑罰的目的是為了維護社會公眾的信賴以及秩序，這樣一來，刑罰的界限就難以得到一個明確的結果，即刑罰的界限是不確定的。且在消極的一般預防與積極的特殊預防之間有沖突時，是很難進行抉擇的。因此，積極的一般預防理論并不是完美無缺的。

結語：積極的一般預防理論雖然能在一定程度上合理的解釋刑罰的正當化，但它像一般威懾理論、特殊預防理論、報應理論和綜合理論一樣存在缺陷。目前看來，積極的一般預防理論基本可以解釋刑罰的正當化。但是對于刑罰是否正當化的追問和質疑是永遠不會終止的，它會隨著人們觀念的發展而逐漸發展，我們不能只停留在積極的一般預防理論上。而是要不斷的認識積極的一般預防理論的缺點和弊端，要繼續尋找可以更好的解釋刑罰正當化的理論。

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作者簡介：白陽，出生于1988年11月，性別男，籍貫：內蒙古呼和浩特市；學歷：大學本科，職稱：無，研究方向：刑法。