政府權力清單的法律屬性辨析

梁超

【摘 要】 由于政府權力清單制度尚處于起步階段，理論和實務界對權力清單的法律屬性存在較大分歧，存在四種不同的看法，分別是準法律說、政府信息公開說、業務手冊或辦事指南說、行政自制規范說。由于不同的法律屬性直接決定權力清單在實踐中的不同效力，進而影響到權力清單的不同發展前景，因此辨明該制度的屬性定位意義重大。

【關鍵詞】 權力清單 法律屬性 準法律 效用

一、權力清單法律屬性不明帶來多方面問題

自2015年3月兩辦印發推行地方政府部門權力清單制度的意見以來，權力清單制度迅速在全國各級地方政府鋪開，目前，在形式上全面建立權力清單的任務已基本完成。然而，由于相關政策文件并未對權力清單的法律屬性做出明確定位，造成權力清單的法律效力不明。比如，筆者對中部某市的調研發現，該市發改委、人社局認為，權力清單屬于政府信息公開范疇，不能作為執法的依據，不具有強制性；而市建委則認為權力清單是準法律，行政機關和行政相對人都應當嚴格執行；市編辦的觀點則比較模糊：權力清單既屬于政府公開的信息，也是業務操作指南，更是行政權力的自我規范、自我管理、自我限制的常態化手段，具體視情況需要。權力清單法律屬性不明，從理論和實踐上造成多重問題：

（一）造成權力清單在實踐中幾乎沒有實效。盡管權力清單規定的權力事項內容明確、程序清晰，但由于清單“是什么”“能不能直接用”等都不明確，造成清單“好看沒法用”。在筆者查詢到的公開資料中，僅有東部某縣在行政執法中將清單作為了執法的依據，并將其載于行政執法文書之上。而更多的是權力清單幾乎沒有實際法律效力，只是起到方便相對人查詢和辦事的功能，清單編制完成后基本處于“沉睡”狀態。

（二）制約制約權力清單編制質量的提升。由于實踐中多將權力清單作為政府信息公開載體和群眾辦事指引，造成不少地方對權力清單并非真正重視，甚至有些僅是為敷衍任務而在形式上搭建了清單樣式，造成清單質量低下。如，有的權力清單缺乏必要的要素，甚至存在法律依據為空白、缺乏權力運行流程圖等問題；有的清單一成數年不變，嚴重滯后于法律法規的立改廢釋。

（三）難以發揮推動法治政府建設的功能。權力清單的功能定位在于約束行政權力，推動法治政府建設，進一步釋放市場和社會活力。但由于理論和實務界對權力清單的法律屬性長期存在分歧，加之實踐中少有運用，不僅起不到促進依法行政的作用，甚至嚴重制約權力清單的可持續發展。以至于筆者在調研中，有基層工作人員稱“至今不知道權力清單真正有什么用”。

二、當前權力清單法律屬性的幾種觀點

根據筆者對既有研究成果的檢索分析和對實務界的調研發現，目前，權力清單制度的法律屬性主要有準法律說、政府信息公開說、業務手冊或辦事指南說、行政自制規范等四種。

一是準法律說。這種觀點認為，權力清單的編制過程是以行政權力為對象而實施的一項準立法行為，權力清單具有類似于法律法規的效力，對行政機關和行政相對人都具有約束力。理由在于：第一，權力事項的梳理實際上是對抽象的法律條文進行具體化、條理化，因此屬于法律解釋。根據我國立法體制，法律解釋也是一種立法行為，編制權力清單屬于立法行為。第二，中辦國辦2015年3月印發的權力清單《意見》規定了“行政權力進清單，清單以外無權力”的基本原則，確定了權力清單中的權力事項與法律條文的一一對應關系，相當于確定了權力清單可作為行政權力行使依據的功能。第三，從實踐看，權力清單的編制并不是簡單的法律匯編，而是會對不合理或落后的規定予以廢除或修訂，涉及到相關執法權、審批權、檢查權等的增減等，實際已是一種立法行為。第四，從實際效果看，權力清單如不具備法律效力，在實踐中就會蒼白無力，成為“沒有牙齒的老虎”，起不到規范行政權力的實際效果。

二是政府信息公開說。這種觀點認為，權力清單制度“是依據行政公開原則的要求，實現地方政府的行政權力信息的公開，將行政主體的法定職權類型和內容、職權的履行依據、職權履行的流程和結果等內容進行公開，充分保證行政權力運行的程序正當性”。行政機關發布權力清單的行為，就其將自身權力經準確梳理后，將其作為一項政務信息向不特定的相對人公開。這種觀點的主要依據在于《政府信息公開條例》第9條規定“行政機關對符合下列基本要求之一的政府信息應當主動公開：……（三）反映本行政機關機構設置、職能、辦事程序等情況的”。此外，從2015年以來，國務院辦公廳每年的《政府信息公開工作要點》，均將權力清單作為信息公開的重要內容，要求“推行地方各級政府工作部門權力清單制度，依法向社會公開政府部門的行政職權及其法律依據、實施主體、運行流程、監督方式等信息。”目前，各地公布的權力清單都是把權力名稱、依據、實施機關、運行流程等系統公布出來，這和《政府信息公開條例》的要求不謀而合。總之，在政府信息公開學說之下，權力清單本身并不涉及到法律效力的界定問題，清單不具備強制性法律效力。

三是業務手冊或辦事指南說。這種觀點認為，“權力清單類似于一種業務手冊或辦事指南、行政準則，目的在于厘清共管理與私權利的邊界、方便社會公眾，也方便于行政管理和行政執法”。我國行政法律體系紛繁龐雜，有關行政職權的條款分散在600多部法律和行政法規中，這既給公民知曉政府權力、保護自身權利帶來了諸多不便，也給行政機關執法帶來了不便。而“權力清單就是對于各級政府及其各個部門權力的數量、種類、運行程序、適用條件、行使邊界等予以詳細統計，形成目錄清單，為權力劃定清晰邊界，準確及時向社會公布，主動接受社會監督。”這里的法律匯編不是法律編纂，其對法律法規的梳理和公示，只能是原封不動反映法律規定，不產生任何更改和創制法律條款的效果，是基礎權力信息的集合。權力清單本身并無創設新的權力，不具有實際約束效力，目的是化解“由于行政管理和行政執法的廣泛性、負責性，而帶來的權力范圍模糊和多變性。”總是，是將權力清單作為指導行政機關運作的操作指南和方便相對人知曉政府權力的告知性文件。

四是行政自制規范說。也有觀點認為，權力清單應當屬于行政自制規范，即行政機關在對自己的權力進行梳理基礎上的，用來進行自我規制的一項制度創新。清單具有對行政機關內部具有約束力，行政機關工作人員應當依清單使事。此外，“權力清單應接受司法審查是行政自制規范的應有之義。法院可以承認權力清單的信息公開訴訟標的地位以及其參照、援引的效力。”然而，作為一種行政自制規范，既然是一種“自制”。那么就不具備“他制”的可能，行政相對人如認為清單的與法律法規或其他規范性文件相沖突，相對人仍然有權要求行政機關做出有別于清單規定的行政行為。

三、權力清單的法律屬性應定位為準法律

上述四種關于權力清單的觀點，都是從不同的角度加以論述，各有道理。通過在形式、程序和效用等多方面對四種學說的對比分析，筆者認為，應當將權力清單定位為準法律。

（一）權力清單并非簡單意義的政府信息公開。權力清單制度依照《政府信息公開條例》，對政府及其部門的家底進行了詳細的梳理、公示，確實具有政府信息公開的性質。但這種信息不是傳統意義上簡單的信息整合和公開，而是在對現行法律法規的合理性進行審視、修改的基礎上進行的公示，帶有明顯的實體和程序創制的特征。如，山西省政府各部門在梳理8433項行政職權事項的基礎上，通過部門自清、集中會審、專項審核、征求意見、合法性審查等多重程序，取消了一大批不合理權力事項、保留了其中可以合并的事項，最終保留了省政府52個部門和單位的3090項行政職權事項，精簡率達到63.4%。很明顯，這里的編制和公示權力清單絕不是對原有政府信息進行的一種簡單的公開，認為權力清單的編制工作屬于政府信息公開過于牽強。

（二）業務手冊或辦事指南說低估了權力清單的應有功能。該學說與實踐也有一定契合之處，清晰而完備的權力清單，的確可為行政機關開展工作和行政相對人辦事帶來極大便利。但這只是權力清單制度實施后的利好效果，并非制度本身的性質。更重要的是，若堅持該學說，將會使權力清單的硬約束效力蕩然無存：既然只是“業務指南”或“辦事手冊”，那就只是鼓勵行政機關和相對人遵守，對雙方均無硬性約束力。不遵守權力清單亦不會產生相應法律后果。最終，會使花費了巨大行政資源的權力清單淪為可有可無的指導手冊，因此這種觀點也并不可取。

（三）行政自制規范說導致權力清單對行政相對人缺乏規制。要求將權力清單作為行政機關必須遵循的規范性文件，這解決了權力清單對行政機關的約束問題，有利于行政機關更好地約束自身權力。然而該學說的問題在于，這一學說只是強調對行政機關的單方面約束力，卻對行政相對人卻無任何約束力。也就是說，行政機關必須依照權力清單行使職權，但行政相對人卻可在權力清單之外附加要求行政機關行使權力或附加義務，這與建設有限政府的基本趨勢相背離，也會讓中國長期以來的“政府的有限權力與無限責任之間的矛盾”在實踐中越來越突出。

（四）權力清單宜定位為準法律，賦予其硬性約束力。筆者認為，基于權力清單的簡政放權功能，從發揮制度清單的實際效果、助力推進法治政府建設來看，準法律說無疑是最為理想的一種狀態，也與目前權力清單編制過程中，具有的一定實體和程序的行政創制行為是完全吻合的。從形式上看，編制權力清單并非是對法律條文的完全映射，而是涉及到行政權力事項的增減，類似于法律解釋的過程；從程序上看，編制權力清單的需要經過起草、論證、征求意見、審議的過程，編制程序較為嚴格，類似于立法。更主要的是，從效用上看，準法律說也更貼切現實需要。如果在實踐中不賦予任何法律約束性效力，它將成為僅僅具有“軟約束”的“好看無用”的花瓶，無疑將會極大抑制該制度的實際效用，且讓大量的行政資源付之東流。

建議將權力清單的性質定位為準法律，賦予權力清單一定的法律效力，對行政機關和行政相對人雙方都具有實際約束力。權力清單既可作為行政機關履行權力或不履行權力的依據，也可作為相對人要求行政機關履行職責或不履行職責的依據。當然，若清單和法律發生沖突時，則依法律行事。權力清單之外的權力事項，政府部門不得實施，除非有法律法規的另行規定。總之，唯有將權力清單由軟約束向硬約束轉變，才能真正樹起權力清單的權威，也才能讓該制度真正能夠助推依法行政。

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