淺談獨立擔保制度

楊曉洋

摘 要 現代商業社會幾乎是“無擔保，無交易”，擔保廣泛存在與經濟交易中。自上世紀六十年代開始，獨立擔保作為一種新興的擔保方式出現在國際經濟舞臺，它突破了傳統擔保方式的從屬性，給貿易流通帶來許多好處。然而，我國現行法律對獨立擔保制度沒有明確規定，在以往判決中，我國對待國外獨立擔保與國內獨立擔保持不同意見。考慮到獨立擔保制度的優越性和對比國外其他法律規定，我國應當承認國內獨立擔保制度。

關鍵詞 獨立擔保 獨立性 法律效力

中圖分類號：D922.29

文獻標識碼：A

一、 獨立擔保的涵義與特性

（一）獨立擔保的涵義

二十世紀七十年代，獨立擔保制度開始出現于國際貿易，尤其是中東石油交易。目前學界還未對獨立擔保制度形成統一的定義，但從國際慣例和我國學者的描述中可以了解獨立擔保的涵義。聯合國1995年《獨立擔保和備用信用證公約》（UNCITRAL）第2條規定：“保證系指一項獨立的義務，國際慣例上稱為：獨立保證或備用信用證中的承諾或義務。銀行或其他機構或個人簽發此類保函或備用信用證并承諾：一經請求或一經附其他單據的請求即行以符合保函的條款和任何單據條件、指示或可推知的條件的方式向受益人支付確定的或有限期的款項。”最高院的曹士兵法官認為：“獨立擔保是因擔保人的特別承諾而與被擔保債權沒有從屬關系的一種擔保”。由此可知，獨立擔保是一種特殊擔保形式，相對于傳統的擔保，它既有保障主債權人的債權的作用，又在獨立性上區別于傳統的擔保。當前，國際貿易中出現的獨立擔保有獨立保函、見單即付保函、備用信用證、信用證等。

（二）獨立擔保的特性

獨立擔保與傳統擔保在擔保的發生原因上都具有附從性，都是以主債的發生為發生前提，此處不作論述。本文主要討論獨立擔保相對于傳統擔保的特殊之處。

第一，獨立擔保具有更大的獨立性。傳統擔保的擔保關系會隨著主債權的轉移、變更、無效、消滅等發生變化。但在國際貿易慣例中，獨立擔保獨立于主債關系，不會隨主債的不成立、無效、撤銷等發生效力變化，債權人許可債務人轉讓債務，不構成擔保人不負擔保責任的原因。第二，獨立擔保的擔保人幾乎不享有抗辯權。傳統的擔保中，擔保人具有先訴抗辯權、檢索抗辯權等。但在獨立擔保中，當主債務人沒有按期履行債務，主債權人可提供相關單據如見索即付保證函等，擔保人須立即支付約定的保證金額，不需要經過訴訟及強制執行程序。同時，由于獨立擔保具有獨立性，獨立擔保人也不享有檢索抗辯權。然而，在實踐中，因主債權人請求擔保人提供約定金額的要求較低，現實中有不少惡意欺詐和濫用權利的案例。考慮到保護獨立擔保人的利益，獨立擔保人有針對惡意欺詐和濫用權利的抗辯。第三，獨立擔保對擔保人的要求較為嚴格，而非債權人。在傳統的擔保中，主債權人要得到擔保合同中約定的金額，需要達到多個條件，其中包括向法院起訴并申請強制執行等。而在獨立擔保中，擔保人開出的保函原則上不可撤銷。主債權人在起訴前就可憑指定單據向擔保人申請支付約定金額，一般情況下擔保人不得拒絕。因此，獨立擔保對擔保人要求更嚴格。

從擔保對經濟發展的影響來看，獨立擔保更有利于資金流通與貿易發展。在傳統擔保中，無論是物的擔保還是人的擔保，都必須有一定財產被固定，這部分財產暫時不參與市場資金流通，從經濟學機會成本的角度出發，財產或資金被固定必然會導致一定的損失。而獨立擔保中，獨立擔保人向債權人出具見索即付保函、見單即付保函或備用信用證等，主債權人可在債權到期后自主向擔保人出具相應單據，獲得約定款項。主債權人不需要起訴和申請強制執行，省去復雜的程序及資金等待時間，這能盡最大可能減少主債權人因債權不能按期實現而導致的損失。

二、獨立擔保的域外法律規定

在國際上，獨立擔保制度很少以成文法形式規定下來，以成文法形式確定的有1964年捷克斯洛伐克的《國際貿易法典》、1976年德國的《國際經濟合同法典》。例如：《國際經濟合同法典》第524條規定：擔保人不得主張主債務人對受益人的抗辯權或請求權;1968年捷克斯洛伐克的《對外貿易法》第627條規定：凡在銀行擔保中規定擔保銀行應受受益人提出的付款要求立即付款者，銀行不得以申請人能主張的抗辯對抗受益人。

目前，國際公約是國際商事貿易中確認獨立擔保法律效力的主要依據，例如《見索即付保函統一規則》（URDC）、《跟單信用證統一慣例》（UCP）、《合同擔保統一規則》（URCB）、《合約保函統一規則》（URCG）、《國際備用信用證慣例》（ISP98）和UNCITRAL。

其中，UNCITRAL的內容相對全面、調整范圍較廣，概括性地說明了獨立擔保的概念以及確認了其法律效力。在該公約中，獨立擔保被翻譯為“保證”，第二條第一款簡練地介紹了獨立擔保的操作流程：“為了適應本公約，保證系指一項獨立的義務，國際慣例上稱為：獨立保證或備用信用證中的承諾或義務。銀行或其他機構或個人簽發此類保函或備用信用證并承諾：一經請求或一經附其他單據的請求即行以符合保函的條款和任何單據條件、指示或可推知的條件的方式向受益人支付確定的或有期限的款項。”。第三條規定了其獨立性：“就本公約而言，保證是獨立的。保證人向受益人所負之義務：（a）并不依賴于任何基礎交易的有效性或存在，亦不依賴于任何其他保證，包括：備用信用證或獨立保函以及與此相關的確認書或反保函。”該條款明確了獨立擔保的獨立性，確認其與傳統的擔保方式的區別。

《國際商會見索即付保函統一規則》（第二條）（2010修正版）仔細規定了“見索即付保函”的定義、適用等問題。在這個規則中解釋的“見索即付保函”，在學術討論上實際是見索即付保函與見單即付保函的結合。在學術概念中，見索即付保函是指受益人只需持該保函（擔保人開立給受益人的書面形式的單據）向擔保人要求其支付約定款項，擔保人必須立即支付。而見單即付保函是指受益者向擔保人要求其支付約定款項時，不僅要出示擔保人開立的保函，還要出示該保函中規定的各種其他單據。

三、我國的獨立擔保制度討論

目前，我國法律對國內外獨立擔保持不同態度。從案例來看，我國司法實踐承認涉外獨立擔保，然而不承認國內獨立擔保。在學術爭論中，能否承認國內獨立擔保具有法律效力是爭議已久的問題。

（一）我國獨立擔保的案例

從我國判例來看，20世紀80年代，我國在國際經濟合作中已經出現了獨立擔保合同，如1984年，我國某公司為中國香港某公司的對外借款向國外某銀行出具的《擔保函》，規定：“本擔保不論信貸合同是否有效，可強制執行或修改或變更以及構成免除擔保人呢的責任或形成對擔保人的保護等其他一切情況，均不影響其效力。”并且說明了該擔保函不可撤銷。該保函能產生法律效力說明我國在上世紀80年代已承認涉外獨立擔保。對于國內獨立擔保，我國法律沒有明確規定，但最高人民法院多次以有關獨立擔保案例的判決否認其效力。經查， 1998年最高院審判的“海南機械進出口（集團）股份有限公司等于寧波東方有限公司代理合作合同糾紛案”，其判決書指明“該擔保合同雖約定了‘本擔保函不因委托人的原因導致代理進口協議書無效而失去擔保責任，但國內民事活動不應采用這種獨立擔保方式，所以本約定無效。”這是最高院發布的指導性案例，否認了國內獨立擔保的法律效力。但國內案例也曾出現“例外”，即2000年，河北省高院出具的“滄州市健發蛋白氨基酸公司與中國建設銀行滄州署西街辦事處借款擔保糾紛上訴案”判決書中，法院認為“合同雙方在本案保證合同中明確約定了該保證合同與主合同相互獨立，不受主合同影響。該約定不違反相關法律規定，應予支持”。本案的“擔保合同”類似于獨立擔保，該判決可以視為審判的“特例”。

（二）我國現行法律對獨立擔保的規定

首先，《擔保法》第五條雖明確擔保合同有從屬性，但“但書”中又提到擔保合同另有約定的，從約定。有學者認為，該條款就是為獨立擔保制度留下的司法余地。

其次，中國人民銀行對銀行作獨立擔保制定了一些規章。如1987年公布的《境內機構提供外匯擔保的暫行管理辦法》等，確定了銀行作為獨立擔保人的合法性。然后，一些銀行也對各自的對外獨立擔保業務制定了管理辦法，如《中國農業銀行備用信用證業務管理暫行規定》。目前來看，我國出臺了規范對外獨立擔保的法律文件，確認其法律效力，但還沒有出臺對內獨立擔保的法律文件，未明示對內獨立擔保是違法還是合法。

（三）我國應盡早承認國內獨立擔保制度

本人認為，我國應盡早承認國內獨立擔保的效力，原因如下：第一，我國國內經濟與貿易發展到一定程度，在不同方面表現出對獨立擔保的需求，同時推行獨立擔保制度有助于推動經濟發展。擔保制度的目的是促進商品流通和資金融通，保證債權的實現。我國《擔保法》制定實施到現在已有二十余年，我國國內外經濟、貿易合作越來越多，傳統的擔保方式已不能滿足現今經濟合作對資金融通速度的需求。從資金流通的角度分析，在獨立保證未出現時，擔保和融資之間有明確的界限，各種傳統擔保只能擔保實現主債權，保護債權人的權益，不具有融資效應。現在我國市場經濟快速發展，企業等市場主體要不斷拓寬融資渠道，銀行等金融機構要不斷開展創新，各種制度要充分發揮其整體功能。在商事貿易中，企業與銀行訂立委托合同，并向銀行支付規定費用，由銀行向合同相對人出具獨立保函或備用信用證和不可撤銷的即時付款保證。債務出現后債權人先向銀行請求支付，然后銀行轉而再向債務人請求支付款項，如此以來債權人債權和債務人資金周轉問題都能得到解決，體現了獨立保證的擔保債權和融通資金的雙重功能，打破了傳統擔保只能擔保債權的局限。在貿易中，資金流通可以產生價值，資金流通越順暢，產生的價值也越高。第二，承認獨立擔保的法律效力是我國與世界接軌的表現。獨立擔保在國際商事貿易中很常見，很多國家也承認國內獨立擔保，為了與世界接軌，開拓金融業和完善市場經濟，我國應承認國內獨立擔保。同時，我國也應及時完善獨立擔保相關法律規范，以避免惡意欺詐行為出現。

總的來說，獨立擔保制度是一種新興的擔保制度，其特有的獨立性對促進經濟貿易、資金流通有重要作用。在國際上，獨立擔保制度已實行五十多年，我國也承認涉外獨立擔保的法律效力，只是未對國內獨立擔保作出明確的規范。本人認為，獨立擔保在國際上日益成熟，我國也應承認國內獨立擔保的法律效力。當然，鑒于國際上出現很多關于獨立擔保的惡意欺詐案例，本人認為我國可以待經濟法（特別是擔保法）以及反欺詐制度完善后，再承認國內獨立擔保的法律效力。

參考文獻：

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