刑事訴訟程序性辯護角度下的思考

方莉惠

摘 要 近些年來，冤假錯案頻繁發生與公安司法機關刑訊逼供非法調查取證有直接的關聯。云南杜培武案、湖北佘祥林案、河北聶樹斌案，河南趙作海案等嚴重挑戰著法律的公正與權威。杜培武案以及后續披露出來的一系列冤假錯案都揭示出我國刑事訴訟制度改革發展過程中存在制度缺陷和相關體制改革具有滯后性。而程序性辯護作為一種監督訴訟公正的手段，可以有效保證偵查、檢查還有審判行為的合法性，并對實施違法偵查還有違法裁判的官員進行程序上的制裁。程序性辯護對維護司法裁判公正、保障訴訟當事人的合法權益具有積極的推動作用。

關鍵詞 程序性辯護 非法證據 刑事辯護

中圖分類號：D925

文獻標識碼：A

一、程序性辯護與杜培武案的引入

程序性辯護作為一種訴訟權利，是指辯護方針對警察、檢察官、法官所實施的程序性違法行為，為追求特定的程序性制裁之訴訟結果，而要求法院作出專門程序性裁判的權利。程序性辯護并不是消極被動的進行答辯活動，而是辯護方積極主動對司法裁判中的違法裁判進行程序上的防衛。程序性辯護在我國目前的司法體制中屬于一種略顯“超前”的辯護形態，沒有現實的相配套的司法環境使之能夠得以順利運行，這一辯護形態尚處于一種不發育完全的窘迫地位。目前在刑事訴訟辯護形態中，排除非法證據的辯護具有較廣闊的發展空間，但是也在具體司法實踐中出現適用不當的境況。為什么我國三令五申地禁止刑訊逼供和以其他非法行為收集證據仍屢禁不止，成為一種痼疾？為什么我國學者對程序性辯護理論的提出與實際法律制度的構建相差甚遠，一些法律的頒布尚處于空中樓閣？有鑒于此，筆者將以杜培武案為代表，結合陳瑞華老師刑事訴訟程序性辯護的相關理論，以個案的訴訟過程及其最后結果，發現、探索其背后我國立法者、司法者的主觀追求和客觀效果，為我國正在推動的司法改革和法治現代化進程作出理性的判斷和選擇。

杜培武明明沒有殺人的動機和作案的實踐，偵查人員卻以現場沒有發現兩位被害人被劫財、報復殺害的跡象和兩人關系曖昧的推斷，加之杜培武是死者之一的丈夫，而推斷其有殺人的動機進而推定其實施了殺人行為;更為甚者，本應作為維護司法公平正義的代表的法官卻對證據存在的漏洞和疑問視而不見，憑借主觀推測進行裁判，最終導致錯案的發生。我們不禁反思，參與杜培武案件的法律工作人員可以說與杜培武往日無怨，近日無仇，每一個辦案的人都沒有絲毫公報私仇的因素摻雜其中，他們作為人民公仆，都是肩負神圣使命的司法人員，都知道自己的所作所為違反法律，違背事實，但是為什么還是造成了冤案錯案的發生？

二、受歷史因素影響的主觀價值選擇導致司法公正的犧牲

不同的國家、不同的社會總會有不同的價值判斷和價值選擇。不論是大陸法系還是英美法系，其刑事訴訟制度在追求司法正義的同時，也必然付出一定的代價。美國當代最著名律師、哈佛大學終身教授艾倫·德肖微茨就公開宣稱，美國的司法制度是一個主張“寧可錯過十個罪犯也不誤判一個無辜”的司法制度。美國最大限度地保證案件的質量，防止無辜的人被錯判有罪。即使可能造成的錯放罪犯的后果，在他們看來則是他們的司法制度“必須付出的代價”。而我國長期受歷史環境影響，不愿公開承認“寧可冤枉無辜也不錯過罪犯”，而是冠冕堂皇地宣稱“我們實事求是，既不冤枉好人，也不放過一個壞人”。而當“好人”與“壞人”難以分辨確認時，則當然地選擇“寧可冤枉好人也不放過壞人”。這樣的選擇必然以犧牲刑事訴訟的正義為代價。盡管2012年修改后的《刑事訴訟法》第171條第4款規定：“對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定。”第195條第2項規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決。”應當說，這兩個規定實質上包含了“寧可錯放罪犯也不冤枉無辜”的精神。但是在司法實踐中執行起來，在人們頭腦中占上風的還是“寧可冤枉無辜也不錯放罪犯”的觀念。中國杜培武案的發生充分反應了我國刑事訴訟制度和司法人員的價值選擇。杜培武案件的二審判決雖然在事實和證據上自相矛盾，二審判決已將該案認定為“證據不足”，但是在法律適用上仍將其定性為有罪，正是上述觀念的表現，并且在現實中還相當普遍。并且在司法實踐中，刑訊逼供屢禁不止甚至愈演愈烈，大量刑事案件中律師很難真正維護犯罪嫌疑人的合法權益。

三、歷史文化與社會環境對司法制度的消極影響

一種司法制度和司法環境的確立和存在，應該說與長期的傳統歷史文化影響密不可分。一些錯誤、落后的理念往往是造成司法制度扭曲造成冤假錯案的直接原因。我國刑法以疑罪從無為基本準則，但是受歷史傳統的影響，“如實招來”、“抗拒從嚴”、“有罪推定”的錯誤觀念導致在司法實踐中絕大多數案件仍以“疑罪從有”、“疑罪從輕”的“留有余地的判決”而告終。杜培武這類明顯存在諸多疑問的案件，在證據方面明顯存在諸多值得推敲之處，但是受“疑罪從有”、“重口供、輕客觀證據”的刑事執法觀念的影響，辦案人員往往不能獨立客觀作出判斷。這是造成杜培武錯案的又一直接原因。

另外，受社會環境諸多因素影響，偵查機關和檢察機關處于強勢地位，導致法院審判無法保持獨立性和權威性，對偵查機關和檢察機關的違法偵查行為無法進行公正權威的司法審查。受社會輿論和社會關注度的影響，法院辦案人員往往承受來自各方的壓力，慎重考量案情的法律效果、社會效果還有政治效果。在現行體制下，一些地方黨政部門的形成的事實壓力往往對杜培武這種錯案的發生也起到推波助瀾的作用。可以說法院無法獨立辦案，律師辯護權利得不到完全保障，無法對控方形成有效制約。“實事求是”、“不放過一個壞人，也不冤枉一個好人”的這些民眾一貫主張、習以為常的價值觀念體現在司法制度上，就導致程序不具備獨立價值而片面追求實體結果。僅對實質正義的孜孜追求，忽視對程序正義的追求，反過來也必然在一定程度上犧牲實質正義。可以說我們現有的司法體制不敢直接面對為犧牲一定實體結果而實現維護司法公正、保障人權的程序正義，避重就輕錯誤對待選擇正義應有的犧牲，往往對正義的實現造成更大的傷害。

四、輕程序重實體造成的非法證據得不到真正排除

冤假錯案的發生無一不是采用了非法證據的結果。雖然隨著中國刑事訴訟制度的發展，非法證據排除規則的確立為被告方的辯護提供了新的防御手段，賦予被告人當庭對公安機關、檢察機關偵查行為的合法性提證據出挑戰并要求法院將公訴方提交的非法有罪加以排除;另外一些辯護律師針對公檢法機關濫用管轄權、刑訊逼供、超期羈押、無理剝奪律師訴訟權利等現象通過程序性辯護形式申請法院宣告某一訴訟行為無效，甚至要求法院宣告終止訴訟進程，辯護律師可以針對審判程序中存在的違法問題向二審法院提出異議。但是我國長期存在重實體輕程序的片面審判思想，尚未構建一種有效的刑事辯護制度和獨立的司法裁判制度，導致程序性辯護不能有適宜其運行的大環境。例如關于非法證據排除規則的在司法實踐中總是在適用中出現各種狀況，尚不能完全實現其應有的功能價值。具體表現為法院對于辯護方所提出的排除非法證據的申請，盡管會在形式上給予認真對待，但是大多數只是進行書面和間接的審查，而沒有舉行徹底的事實審理，無論是庭前會議還是正式調查程序，都存在著流于形式的問題。

五、證據規則的不完善導致裁判活動難以規范

我國的證據規則也尚不完善，當前在具體司法實踐中，我國對實體性裁判給予高度的重視，體現在刑事證據法主要圍繞其建立，因此程序性裁判的規范作用往往被忽視。具體來看，法院在證據適用中習慣對證明力予以重視，而一般輕視證據能力。律師在具體辯護中特別是針對程序性辯護，提出偵查人員非法取證的論證，得不到法官應有的重視，作出非法證據排除的決定是困難和極低的。有些以合法手段獲取的不可信的證據，法官一般不會不作為定案的證據，但對于那些以違法手段獲取的但具有可信性的證據，法官會優先考慮證據的真實性問題。這說明“重實體、輕程序”的傳統思維往往讓刑事法官忽視取證是否合法而去關注證據的證明力問題，這是造成冤假錯案的直接原因。在杜培武案中，公訴方出示的全部證據里，唯一能夠把杜培武與犯罪現場的物證聯系起來的“證據”只有杜培武的有罪供述。而杜培武的供述成為公訴方指控的主要、核心的證據都是通過刑訊逼供取得的。法官就是把這種有罪供述作為定罪量刑的主要證據，更加鼓勵為偵查人員和檢察人員實施刑訊逼供來獲取被告人有罪供述，因此辯護律師以非法證據排除作為訴求得不到法院支持也就見怪不怪了。

六、建立程序性辯護程序的現實意義

程序性辯護的直接目標可以促使法院宣告警察、檢查官或者法官的程序性行為無效，從而對程序違法事項進行一定程度的制裁，避免裁判者的程序性違法行為影響案件的公正審理。這種程序性辯護賦予辯護方積極進攻的權利，避免了從輕消極被動的防御地位。通過對警察、檢察官或者法官具體的程序性違法行為進行指控辯護，改善了從前只能進行單一的無罪或者罪輕的抗辯。這種對辯護方訴訟權利的保障，顛覆了裁判者、審理者一權獨大的消極局面，被告人通過提出這種程序性的訴訟主張可以使檢警機構成為一種程序意義上的被告地位，甚至成為法庭審判的被裁判者，成為程序性制裁的被懲罰者，如此來說程序性辯護對于被告人維護自身合法權益、實現訴訟公正意義非凡。我們可以得出，程序性辯護在一定程度上解決了現實中非法取證，偵查機關、檢察機關強勢地位，法院無法獨立、公正判案的難題，可以保障程序法的公正運行，通過對訴訟中的程序性違法行為和事實進行監督和制裁，最大限度的實現法律的公平與正義。

雖然目前程序性辯護尚且在制度夾縫中求得生存，仍然需要面對如此艱難的現實困境和體制上的障礙，但是也有越來越多的辯護律師具有這種“為權利而斗爭”的意識，通過行使程序性辯護來推動司法公平正義。追求公平和正義是人類共同的美好理想。因此我們有理由相信，隨著刑事訴訟制度的逐步完善，人民法治觀念的提高，律師的程序性辯護將會走上正常的法治軌道，最終促進正義和法治的實現。

綜上所述，總結我國刑事訴訟的司法大環境和制度安排，可以看出刑事辯護律師在面對國家公權力的確無法獲得正面較量的權利保障，在長期重視實體辯護的慣性價值選擇下，程序性辯護可以說必將陷入極為艱難的境地。回顧杜培武案件的全過程，我們又看到非法羈押、刑訊逼供、違法取證、提前介入、有罪推定、疑罪從輕都是被我國現行程序法律禁止的。可見，杜培武案件的教訓就在于對現行程序法有法不依，執法不嚴，違法不究。因此程序性辯護的建立和完善可以說是遏制冤假錯案，維護司法正義，保障人權的必由之路。