淺析“最密切聯系原則”的現實性應用

摘 要：最密切聯系原則是20世紀國際私法最卓越的成果，其最大限度實現了立法者和司法者以及當事人對實現公平正義和利益平衡的追求。我國《涉外民事法律關系適用法》也將最密切聯系原則作為準據法選擇中的指導性原則加以規定。隨著我國不斷走向世界舞臺中心，涉外民商事法律案件的數量勢必與日俱增，這將對我國國際私法立法和司法提出更高的要求。然而該原則作為司法實踐中處理具體案件時最為重要的原則之一，在適用的過程中卻存在著諸多現實性問題，本文將對其中存在的問題提出思考并予以分析。

關鍵詞：最密切聯系原則；連接點；準據法

一、前言

最密切聯系原則，又被稱為最重要聯系原則、最強聯系原則或最真實聯系原則，是指法院在審理涉外民商事案件確定準據法時，權衡與案件和當事人具有聯系的各種因素，尋找和確定一個最適當國家或地區的法律適用原則。①我國在立法和私法實踐中不同程度采用該原則作為處理涉外民商事法律案件的重要規則之一。應用這一原則選擇準據法時遇到首要的，也是最關鍵的問題是：如何確定最密切聯系地？通常而言，法官在采用該原則審理案件時，對案件所涉及的所有連接點進行綜合分析和評價，繼而對該法域法律是否適用進行權衡，以決定是否最終成為準據法。②然而，每一個個案都有其特殊性，連接點千變萬化，如何確定最密切聯系地，進而適用準據法，卻存在諸多問題。

二、我國關于確定“最密切聯系地”中存在的問題

一方面，法律規定過于原則性，法官自由裁量權彈性大。從我國現行《法律適用法》第二條第二款、③第六條、④第十九條⑤等條文中的規定可以看出，法官在無法確定準據法時依最密切聯系原則來確定。可見，我國已將最密切聯系原則從個別領域的法律選擇方法上升到了立法上的兜底規則。雖然這一規定并不意味著該原則能夠成為法律選擇的基本原則，但這一兜底性條款的兜底救濟性質至少確立了該原則作為法律選擇上法律明文規定的指導性原則地位。⑥然而法律僅規定了在何種情況下適用最密切聯系原則，卻并未明確具體規定如何適用，使得法官在適用該原則過程中自由裁量權空間過大。

另一方面，法律規范缺乏統一性和可操作性。在我國法律體系當中，對于涉外民商事案件及最密切聯系原則的規定主要在于《法律適用法》并散見于各個部門法條文當中，這可能會帶來法律條文之間相互沖突的情況，給法官在處理涉外民商事案件帶來困難，影響案件的審理結果。同時，《法律適用法》作為我國第一部國際私法法典，對于我國處理涉外民商事案件中有了更加確定和明確的依據，但在如何確定最密切聯系地這一問題上，立法并未給出程序性和具體性的規定。

三、解決對策之思考

首先，要充分發揮案例指導和司法解釋的作用，使原則具體、程序化。不可否認，《法律適用法》對于最密切聯系原則的規定過于粗疏，由于不同的法官對于相同的概念會有不同的認識，易導致案件審理缺乏客觀公正性。最密切聯系原則需要法律或司法解釋做出進一步具體性、程序性的規定，最大限度排除不利的主觀因素。相較于其他學者所提出的從價值等方面入手，本文更為贊同肖永平教授提出的具體的方法和觀點。在確定最密切聯系地時分為五個步驟：第一，找出個案中的所有相關連接因素；第二，考察比較連接點因素在不同國家或者地區的分布數量；第三，對每一連接點因素在特定法律關系中的重要性進行概括分析；第四，若上述三步仍不能確定最密切聯系地，法院要特別考量個案中每個連接點對具體爭訴問題的意義；第五，綜合權衡，最終確定最密切聯系地。

這五個步驟中第一、第二步皆具有較強的操作性，但第三、四步中提到的重要性和意義該如何概括分析和考量？在個案當中如何去把握連接因素是否重要值得考慮。最密切聯系原則最突出的貢獻在于以富于彈性的連結點取代單一的連結點，以靈活的法律選擇方法取代傳統國際私法的機械和單一，從而更符合國際民商事關系的實踐，因此需要法官在排除公共秩序保留的基礎上充分尊重當事人雙方意思自治。同時，要加強法律嚴密的推理論證，一個具有正確性或正當性的決定只能建立在合乎邏輯的依靠理由推論而進行的證明過程之上，且必須有足夠的理由，與此同時這一決定才能被認為是正當或合理的，具有可接受性。

其次，應綜合考量連接點的“數量”與“質量”。在選擇準據法這一問題上，有的學者贊同以數量的多少作為準據法選擇的依據；有的學者主張以質量作為準據法選擇的依據；還有學者提出在綜合數量和質量的基礎之上從結果上加以判斷和甄別。本文更為贊同后一種觀點，在適用最密切聯系原則過程中不能單純以連接點數量為標準或以質量為標準，需要加強對連接點質量的考察，對適用的可能性加以預斷，與其可能產生的結果比對分析，加強判決書中對質量因素的理性分析，體現最密切聯系原則的靈活性但又不失偏頗。

最后，法官的綜合素質和能力亟待提升。最密切聯系原則以靈活的法律選擇方法取代傳統國際私法的機械和單一，更符合國際民商事關系的實踐。而其中最具價值的“靈活性”需要法官進行把握和利用，無論對該原則中自由裁量的空間如何加以限制和壓縮，終究要為法官留下自由裁量權，因此法官發揮著關鍵性的作用。然而實踐中法官的綜合素質和能力與司法需求仍存在一定差距，法官在理解和適用法律處理涉外民商事案件中需要進一步提高業務水平，這對最密切聯系原則的價值實現發揮著極為重要的作用。

注釋：

①馬志強.《國際私法中的最密切聯系原則研究》.人民出版社，2010年版.

②馬志強.《國際私法中的最密切聯系原則研究》.人民出版社，2010年版.

③本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規定的，適用與該涉外民事法律關系有最密切聯系的法律.

④涉外民事關系適用外國法律，該國不同區域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯系區域的法律.

⑤依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律.

⑥翁杰.《最密切聯系原則的迷與思——以我國〈涉外民事關系法律適用法〉第二條為中心》.《法律科學》，2017（6）.

參考文獻：

[1]馬志強.國際私法中的最密切聯系原則研究[M].北京：人民出版社，2010.

[2]翁杰.最密切聯系原則的迷與思——以我國〈涉外民事關系法律適用法〉第二條為中心[J].法律科學，2017（6）.

作者簡介：

高雷（1995～ ），男，漢族，陜西渭南人，現為西北政法大學國際法學院本科生。