公法的私法化問題初探

摘 要：在公法實施過程中，傳統意義上的法律類型化結構問題與現代意義上的典型問題與復合領域的拓展問題并存。公法私法化產生有其錯綜復雜的原因，總體來說包括以下四個重點：形式理性的內在缺陷與國家法治綜合水平、公法價值目標相沖突并造成的空白、隱性公法維權人與顯性私權益人不一致性、有效約束的私法化實施方式更具優勢。從現實國情來看，公法實施過程中遇到的理性瓶頸制約可通過學習私法化實施經驗來解決，本文從制度設計角度提出了促進公法私法化的對策和建議。

關鍵詞：公法；私法化；問題；研究

一、引言

在國與國之間經濟、法律密切交流碰撞的背景下，公法的實施效果是評價一國或地區法治水平高低的重要尺度，這是任何一國法治建設繞不開的問題。為了更好的地適應社會發展形勢，發揮法律約束作用，公法實施方式相較傳統方式在“私法化”方面有明顯改進，但是也遇到了一些比較突出的問題。鑒于此，本文對公法實施過程中的私法化問題進行分析，從制度設計角度提出相應解決對策。

二、我國公法實施過程中的私法化問題

在傳統公法發展過程中，“公法私法化”與“私法公法化”問題比較突出，這造就了公私法共存的復合領域，與傳統公私法領域涇渭分明。“公法私法化”是指在公法領域中引入了傳統的私法調整方式，使得私法關系表現出明顯公法屬性；“私法公法化”是指公共權力直接干預社會生活打破了私法界限，公法關系逐漸獲得了私法屬性。這個問題背后原因有，一是法律自身存在“交互性”特點，另一個與法律實施有很大關系。當前，我國法治水平相對落后，不管是法律理念、法律制度還是法律機制都存在較大改善之處，特別是在公法實施領域存在一些比較突出的問題，例如公法私法化問題。總體來說，當前我國公法實施過程中的私法化問題主要有以下幾個方面。

第一，傳統意義的法律類型化結構問題。從傳統意義上來看，公法私法化在法律類型化結構上存在的問題往往被視為是法律自身的原因，其主要包括以下幾個方面內容：一是公共權力尋租問題以及公法實施背后的腐敗問題；二是公共資源被侵占、浪費問題，個人欲望通過公法來滿足，這使得合法權益受到侵犯；三是公法權威強化與弱化之間的博弈關系，這也是當前公法制度設計面臨著的主要挑戰，因為在監督不力、保障不到位的情況下剛性公法會弱化，就像博登海默曾說的那樣：雖然法律是不可替代的，但是其自身也有缺陷。這來自于其價值取向，也與其控制功能限制有關。從當前情況來看，實施公法背后的主要訴求是追求公正正義。但是在實際中，這個目標實現過程中遇到各種各樣的阻力和困難，這是因為公法自身固有缺陷決定的，即理性瓶頸的限制。

第二，現代意義上的部分典型性問題。從現代意義角度來看，當前我國公法私法化面臨著一些典型問題困擾，這不再是簡單的傳統意義上的公法私法化問題，其主要包括以下幾個方面：一是公法實施資源與信息甄別相互不協調、對稱，這是當前公法實施過程中存在“無果而戰”“無果而終”問題的主要原因。公法私法化過程中，無法有效杜絕公權力尋租現象，在執法過程中，因為人為因素影響導致執法不公、執法不嚴、執法不力的情況十分突出。二是以選擇性執法司法為代表的公權力、私權益的濫用與博弈，在執行程序方面難以保證法律權威性和有效性，導致司法實踐效果大打折扣。三是歪曲以人為本的正確內涵。以人為本的思想本身沒有錯，但是打著旗號從事不法勾當就不得不提防，如何把握好一個執法度的問題，這是當前我國司法實踐面臨著的一個較大空白。

第三，復合領域的拓展問題。隨著社會法治水平不斷提高，司法部門私法性質日益突出和嚴重，在公法實施過程中尤為嚴重，例如在經濟法領域。通常，學者們將經濟法學領域相關法律都歸為到公法私法復合的第三領域，也叫作復合領域。但首先要解決的一個問題就是處理好公法實施過程中的正義與效率關系。從當前司法實踐來看，一方面，現行法律制度明確了所有公法領域的剛性程序和執行規定，嚴格限制了司法機關自由裁量權的使用，強調公法權威；另一方面，在司法實踐中，公法在實施過程中都或多或少面臨著私合意，而這與公法程序是相沖突和抵觸的，這意味著我們必須要認真面對公法實施過程中私法理念的滲透。例如，行政執法部門如何改變工作思維和作風，放下高高在上的地位與相對人平等溝通，甚至依法提供公共服務，從過去的行政管理者向公共服務者轉變。因此，當前我們必須要在法律制度體系、實施體系中尋求制度、思想的突破，以正確處理好法律權威與法律效能之間的關系。

三、化解公法私法化問題的基本制度體系

首先，建立公法私法化法律制度的基本理念。“法律特有的抽象的形式主義和實現主體目標的愿景之間總是存在矛盾與沖突”，因此，合理限制的度是解決公法私法化實施方式矛盾的著力點。所以，建立公法私法化法律制度體系首先要樹立正確的基本理念，要在對形式理性與實質理性差異進行客觀了解基礎上，研究和分析基本理念組成內容，并形成科學、客觀、使用的操作規則。本文認為，公法私法化法律制度的基本理念可以概括為注重效率、合理規制、平等對待、公正公開。

第二，建立公法實施組織的信息管理制度體系。在很多時候，公法實施都要依靠公共組織來實現，建立公開透明的信息管理制度是保證公共組織正常有序運作的前提條件。在信息時代，維護公平正義更依賴信息公開和共享。與此同時，信息也會成為影響公平公正的障礙，這需要信息利用者采用正確的處理方式。從公法實施私法化制度來看，可從以下幾個方面完善制度體系：一是完善的信息采集制度；二是高效的信息分析和利用制度；三是高度共享的信息機制。公法實施方式的私法化強調個體層面上的正義，因而其在信息管理制度上更多的是一種技術層面上的意義，關鍵是保證信息來源多維性，為開展決策提供準確參考。

第三，建立辯訴交易與和解制度體系。一般意義上的辯訴交易制度主要存在于英美法系國家，大陸法系國家則使用和解、調解等制度體系。辯訴交易制度一直飽受爭議和質疑，有學者指出“它是災難的源頭，必須要制止和廢除”。而支持辯訴交易制度的一方主要以實務界人士居多，他們認為其“更有利于促進社會公正正義”。相對來說，英美法系國家的和解制度體系相對更加成熟和完善，大陸法系國家主要是在私法領域應用和解、調解限制制度，公法領域很少應用。我國公法領域中應用和解制度主要體現在輕微性刑事案件處理上。在反壟斷法等復合領域法之中，和解則表現為經營者承諾制度與責任減免制度。近年來，也有學者提出將人民調解與訴訟調解整合起來，建立一套功能更加完善、內容更加多樣化、機制更加靈活的糾紛解決機制。

四、結語

公法私法化發展是在公法實施效能要求之下探索維護法律公平公正的產物，是在對過去公法實施經驗總結基礎上的突破，這也是社會發展內在要求。作為一種法律實施制度體系的完善，既繼承和完善了當前公法私法化實施機制，更優化和改進了傳統公法實施程序和制度。公法私法化實施方式有自身的不足，其要求其必須要接受規制和約束，才能揚長避短發揮自身優勢，以進一步提高法律實施效能。

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作者簡介：

黃文君（1994.10～ ），女，滿族，碩士研究生，河南洛陽人。研究方向：憲法學與行政法學。