國際私法在婚姻家庭領域立法問題初探

李雨默

摘 要：國際私法作用在以市民社會為基礎的私法領域，主要調整平等主體之間的法律關系。國際私法遵從人生而平等的法言，它的發展歷程是一個從身份到契約的運動（梅因《古代法》）。在傳統國際私法向現代國際私法靠攏的過程中，越來越多的學者主張將意思自治原則拓展，讓沖突法的適用更多的尊重雙方當事人的意愿。而婚姻家庭作為意思自治拓展的主要領域，由于涉外婚姻的增多和文化背景的差異，各國婚姻法沖突涉及的問題更加多樣化。本文主要討論各國在婚姻領域沖突法爭議較大的四個方面：意思自治、同性婚姻、弱者保護問題。力求讓沖突法在他國的效力得到認可，民事主體的合法權益在他國得到保護，真正做到“凡為法律視為相同的人，都應為法律所確定的方式來看待”。

關鍵詞：意思自治 同性婚姻 弱者保護

在討論國際私法婚姻家庭領域涉及的法律沖突法問題時，我們發現各國的私法有許多不同的形式。既有像我國這樣，在不同法律中加以規定的，也有將國際私法法典化的國家。雖然，各國的沖突法形式不同，但都先后對本文涉及的四個方面進行了補充規定，力求在不與內國法律相沖突的基礎上，讓外國人在內國受到與本國人相同的待遇，讓他們的權利在外國依然受到保障。

1.意思自治

1.1意思自治的起源。意思自治這一原則最早是由1865年《意大利民法典》確認的，將其作為合同準據法的首要原則。在婚姻法領域，由于受到先天的限制和后天環境的制約，人與人之間并不是平等的存在，國家權利超越個體，強行介入私法領域，個人意思自由很難得以體現，公共秩序滲透到了生活的跟方面。但是，隨著人類的進步和發展，身份統治與人身依附關系逐漸被個人權利與義務關系所代替。

杜摩蘭將意思自治原則用于解決加納夫妻財產分配問題，標志著意思自治原則在婚姻法領域的應用。婚姻財產關系被杜摩蘭看成一種默示的合同關系， 用夫妻共同住所地法處理婚姻財產問題。杜摩蘭的觀點說影響深遠，大多數西方國家都把夫妻關系看作是一種特殊的契約關系， 主張以意思自治原則處理夫妻財產關系的法律沖突。

1.2意思自治的拓展。意思自治原則婚姻領域的拓展，主要體現在兩部分：一是夫妻財產制，一是離婚。《比利時國際私法典》第49條規定“婚姻財產制的準據法的選擇適用配偶雙方選擇的法律”。離婚出現的更早，荷蘭的《國際離婚法》（1981年）第1條也規定了“配偶雙方可以選擇適用荷蘭法或配偶雙方的共同本國法”。事實上，這種意思自治原則并不是毫無限制的。如荷蘭1981年《國際離婚法》的適用前提是“配偶雙方應與他們的共同本國法具有有效的最密切聯系”。

1.3意思自治適用的原因。博登海默認為：“在沖突法領域中，有關公平與正義的一般考慮，在發展這一部門法的過程中起到了特別重大的作用”。而羅爾斯將正義分為形式正義和實質正義，學者將它們延伸到法律領域形成了以形式正義為內容的規則正義，國際私法中的形式正義，也有人稱之為沖突正義。

通常沖突規范選擇法律的過程，被認為體現了法律援引過程的正義，可實現國際私法形式正義。但是在這個過程存在了許多問題，物權領域適用物之所在地法，流動中物品的變動性使物之所在地難以確定，例如：物流。由此可見，沖突規范在適用中存在不確定性。意思自治原則在實踐適用，可使實現形式正義的提高。

2.同性婚姻

二戰之后，世界各地開始興起同性戀權利運動，同性戀者對于自己長期以來遭受的不公正待遇表示抗議。20世紀60年代，大規模的同性戀權利解放運動來襲，為同性戀者的開放提供了契機，更有民權運動與同性戀運動相融，同性戀者獲得向政府提出訴求的權利。

同性婚姻有三種形式：第一種，婚姻。1997 年 7 月 8 日荷蘭議會開始審議《開放婚姻法》，決定允許同性戀者結婚，經過兩院先后審議通過，于2000年 4月1日生效。荷蘭的法律甚至允許同性戀領養孩子。第二種，民事結合，又稱公民結合。源于英文單詞Civilunino，通常它的目的是為同性戀伴侶提供與異性戀伴侶相同的權利。第三種，注冊伴侶關系。它是一種準婚姻關系，雖然其包含了絕大部分婚姻的權利和義務，但仍不同于完全意義上的婚姻。

事實上，如果同性婚姻的效力只有一國認可，在其他國家他們婚姻的效力等不到認可，基于婚姻關系產生的其他權利，如財產繼承，收養都不能得到有效的保護。

筆者認為，承認同性戀者的婚姻效力是非常重要的，得到法律保護的婚姻是諸多利益的基礎。武斷的拒絕對外國同性婚姻的認可，將使其該擁有的權利義務成為一紙空文。更有甚者，同性婚姻既然無效，當事人在外國與異性再次結婚，由此還會涉及跨國重婚問題。本是基于公序良俗考慮的內國法規，會將本就復雜的問題混亂化。

從社會穩定性方面看，拒絕承認同性婚姻對家庭生活的穩定也存在不利因素。當事人因外國法律的認可，認為其處于合法的婚姻生活中，賦予責任感。所以他國法律應對其合理期望予以認可。

3.弱者保護

國際私法中的弱者保護多在涉外合同領域、涉外侵權領域和涉外婚姻家庭領域三個領域中討論。弱者利益在國際上也等到普遍認可，“有利于受害人”、“有利于被扶養人”等立法規定出現頻率逐漸增加。

有人提出弱者保護理論與民事主體法律地位平等原則相違背。根據羅爾斯《正義論》的兩個正義基本原則：“最大均等自由原則”和“差異原則”可知，人人平等并不是否定弱者保護，只有做到維護弱者的利益，將雙方置于相對平等的地位上，才能保證法律面前人人平等的實施。世界各國在經濟文化方面都存在較大差異，很難保證婚姻雙方哪一方處于弱者地位，所以，只有弱者保護得到法院地國的認可，才能保證法律的公正性。

4.總結

筆者認為，婚姻領域是各國法律中最具普遍性的問題，國際私法在婚姻領域中的立法，應該克服硬性沖突規范所具有的僵固性，增加法律的靈活性，意思自治原則在法律領域的拓展可以解決法律僵化的問題，通過雙方意思協調，選著最適宜法律，達到雙方的期許，真正做到體現法律的正義，讓合理的權利得到申訴，避免由于沖突法的指引導致內國法維護的權利都無法實施，造成合法權利成為一紙空文的情況。