網絡犯罪空間化視閾下“刷單炒信”出入罪之標準辨析
——基于1879件“網絡平臺刷單案”法律文書刑事裁判結果不同違法制裁的均衡度分析

楊凱

引言

過去20年，中國網絡在犯罪中的地位伴隨著網絡的代際演變經歷了同步演變，經歷了從“犯罪對象”、“犯罪工具”發展到“犯罪空間”的三個階段。①于志剛、郭旨龍：《網絡刑法的邏輯與經驗》，中國法制出版社2015年版，第7頁。在當前，第三階段“網絡空間”意義上的信息犯罪，具有了不同于傳統社會的犯罪特征，尤其是在犯罪行為方式的具體表現、危害后果等方面發生了巨大的變化。但是由于刑法的滯后，并非同類型行為被給與同等違法評價。“刷單”，是指反復大量在網絡交易平臺上進行虛假交易并給予好評，誤導和欺騙買家的操作行為?！八巍毙袨楸旧碛袝r可以伴有取得其他利益的目的，但是“刷單炒信”是指不以其他目的，而是為了迅速提升網絡店鋪的銷售量和信譽等，或者迅速打擊競爭商業對手的信譽而進行的反復操作。由于網絡交易日益占據生活消費的重要組成部分，近年來為了以示懲戒，各地紛紛出現了“刷單入刑第一案”、“反向刷單入刑第一案”、“電商平臺起訴刷單平臺第一案”等首案。在這些首案出現后，理論界紛紛提出分歧觀點。在審判實踐中，這些質疑的聲音在我國刑法理論的法教義學知識體系下，在刑事司法功能論和“法院與法學院各行其是”的運行軌跡下，很容易被淹沒。本文之所以關心這一現象是出于網絡空間問題的范化以及不可回避性。隨著刑法修正案八、九的實施，都明顯出現了行政違法犯罪化現象，出現了大量新的行政犯，最為顯著的危險駕駛罪和環境犯罪的司法解釋。這一現象是伴隨著風險社會的全球化思潮而來，為了抵制過多地將違法行政秩序的問題納入刑罰調整，又出現了非罪化思潮，刑事審判一直不斷受到刑事政策的引導。

法官作為司法實踐中裁判者，面對刑事政策以及理論界和法學界的各種思潮應當保持獨立的理性，這是法官獨立思考的實質化表現。為此，本文的寫作思路放棄了傳統的：問題提出→構成要件分析→舉例的路徑，而是從:問題提出→實在觀察（實在法的規范體系和行為體系觀察）→理論檢視（刑法教義學理論）→實踐檢測（在應用于司法實踐場景難題的問題化解）的一條在規范邏輯與司法經驗之間顧盼往返的路線，并試圖藉此通向刑法教義學和刑事審判實踐的司法哲學統一之境。

一、“網絡空間”意義上的刷單炒違法評價

（一）基于1879起“涉網絡刷單案”違法評價的多樣性分析

對于刷單行為本身的主要法律規制，是《反不正當競爭法》這類市場管理法律規范，以及《網絡交易管理法》這類行政法規，具有明顯的行政違法性質，但司法實踐中的處理結果卻遠非如此。2018年7月12日，在中國裁判文書網以“刷單”為關鍵詞搜索到有關裁判文書1879件，其中刑事1086件，民事782件，行政11件。其中，在民事裁判文書782例中，485起為合同、不當得利糾紛，知識產權與競爭糾紛148件，侵權責任糾紛23件，余下為其他糾紛。在11例行政裁判文書中，4例為質量監督行政處罰案件，7例為因為刷單虛假宣傳導致的商標評審爭議。在1087例刑事案件中侵犯財產類犯罪693件（包括詐騙罪638件，盜竊及其他犯罪合計55件），破壞社會主義經濟秩序類犯罪287件（其中侵犯知識產權180件，擾亂市場秩序55件，同時擾亂市場秩序犯罪中包括了39件為非法經營罪）、其他非妨害社會管理秩序類犯罪20件，侵犯公民人身、民主權利5件，危害公共安全罪2件。其中排序在前兩位的是侵犯財產類犯罪，占全部的63.8%；第二位的是破壞經濟秩序犯罪，占全部的26.4%。在具體罪名中，第一位的是詐騙罪，占58.7%，第二位是侵犯知識產權犯罪，占16.6%，第三位是非法經營罪，僅占3.4%。從以上可以看出，“刷單炒信”在案件中，單純以對于計算機網絡的侵害為對象的是極其少見的，一般多是以獲得經濟利益或其他利益為目的，例如刷單行為作為網絡詐騙和盜竊的工具進行違法評價，即屬于第二階段“工具意義”的網絡犯罪；以損害財產權利和交易平臺的秩序為目的進行違法評價則屬于第三階段“空間意義”的網絡侵害。

（二）“三起刷單首案”示范性違法評價的困惑

近兩年，針對長期存在的網店刷單的痼疾，不論是淘寶交易平臺，還是政府及司法機關都報以必須治愈的決心，以各種形式廣泛發布案例以示懲戒。其中包括“刷單入刑第一案”②徐芬、沈藝婷：《組織刷單炒信觸犯法律底線——浙江省杭州市余杭區檢察院辦理全國首例組織刷單炒信案紀實》，載《人民檢察》2017年第18期，第67頁。、“反向刷單入刑第一案”、③揚子晚報：《淘寶店主惡意刷單讓對手降權 成反向炒信第一案》，http://www.chinanews.com/sh/2016/12-28/8106823.shtml,于2018年7月12日訪問。“電商平臺起訴刷單第一案”，另外最高人民法院發布的第87號指導性案例，在裁判要旨中還將刷單作為量刑辯解意見的舉證責任劃分予以示范。與此同時，筆者所在法院也出現了涉及刷單情節的案件。但是在打擊網絡空間犯罪同時，除了懲戒的決心，也出現了極大困惑。

名稱 案件情節 裁判理由 結果 作用案例1：李某建立刷單平臺非法經營、侵犯公民個人信息案（2017年全國十大刑事案件第9號案例）李某某通過創建“零距網商聯盟”網站，利用YY語音聊天工具建立刷單炒信平臺，制定刷單炒信規則與流程，會員通過該平臺發布或接受刷單炒信任務，提升自己淘寶店鋪的銷量和信譽。李某某共收取平臺管理維護費、體驗費及任務點銷售收入至少30萬元，另收取保證金50余萬元。還查明，李某某曾因犯侵犯公民個人信息罪，被判處其有期徒刑9個月，并處罰金兩萬元。李某建立刷單炒信平臺，吸納淘寶賣家注冊賬戶成為會員，組織會員通過該平臺發布或接受刷單炒信任務，提升會員淘寶店鋪的銷量和信譽，欺騙買家。浙江省杭州市余杭區法院以非法經營罪、侵犯公民個人信息罪判處李某有期徒刑五年零九個月，并處罰金92萬元。侵害了網絡空間秩序

名稱 案件情節 裁判理由 結果 作用案例2：董某、謝某犯破壞生產經營罪一案（反向刷單入刑第一案）董某某雇用指使大學生謝某某以同一賬號惡意大量購買北京某科技公司淘寶店鋪的商品，總數達1505單，買完后立即退貨。北京某科技公司遭到了淘寶網的降權處罰。偵查期間董某某賠償了被害人15萬元。一審認定造成損失159844.29元。二審中，董某某提出，取保候審期間其委托公證處公證其又在一家淘寶店鋪中購買了1000余單商品，測試結果顯示，并未導致該店鋪被淘寶降權處罰，用來證明淘寶的降權規則具有任意性。二審發現，董某某購買的“全面測試大量購買導致的行為”，其商品類目為“郵費”，按淘寶公司規定，郵費鏈接無評價入口不計銷量。另外，二審重新認定損失為10萬余元，董某某等兩人刷單的行為，屬于破壞生產經營罪中規定的“以其他方法破壞生產經營”，其欲達到的讓被害單位搜索流量減少的目的，也屬于法條中規定的“個人目的”。南京市中級人民二審認定董某某、謝某某構成破壞生產經營，判處董某某有期徒刑一年、緩刑一年，謝某某免于刑事處罰。侵害了網絡空間秩序案例3：阿里巴巴起訴杭州簡世網絡科技有限公司（簡稱“簡世公司”）侵權損害賠償案（“電商起訴刷單平臺第一案”）案例4：郭明升等人假冒注冊商標案（最高人民法院發布的指導案例87號）案例5：胡燕文詐騙案簡世公司成立傻推網，商家在此平臺上發布刷單任務，商家支付給“刷手”費用的20%，作為傻推網傭金。負責人是90后楊某，由于“刷單業務”覆蓋所有電商平臺，除楊某本人獲利36萬元外，其余刷手合計獲利超180萬元。2016年杭州市場監管局查處了傻推網，收繳設備、賬簿。根據《網絡管理交易辦法》處以10余萬元罰款。阿里也對涉案的平臺商家做出嚴厲處罰，包括交易量清零、永久關閉店鋪。此后阿里巴巴向法院起訴，提出：淘寶網所建立的評價體系是網站的核心競爭力之一，平臺數據“污染”、競爭力受損的經濟損失216萬元。被告人郭明升為謀取非法利益，伙同被告人孫淑標、郭明鋒在未經三星公司授權許可的情況下，批發假冒三星手機裸機及配件進行組裝，在淘寶網店進行“正品行貨”宣傳，以低于市場價格公開銷售，共計銷售假冒三星手機20000余部，銷售金額2000余萬元，非法獲利200余萬元。被告人對其銷售假貨的犯罪事實無異議，但對非法經營額、非法獲利提出異議，辯解稱其淘寶網店存在請人刷信譽的行為，真實交易量只有10000多部。被告人胡燕文經營“四阿哥”服裝假交易，承諾完成交易后返還全部貨款，騙得被害人實際支付價款并“確認收貨”后，攜款逃匿。根據提現金額，扣除返款金額，認定被騙的總計735169.40元。被告簡世公司經營的傻推網組織刷單，顯然違背了公平、誠實信用原則和公認的商業道德，影響到淘寶、天貓兩大平臺的信用評價體系，從而破壞原告努力營造的公平、透明、誠信的網絡購物環境，損害了原告的利益。假冒注冊商標犯罪的非法經營數額、違法所得數額，應綜合被告人供述、被害人陳述、網絡銷售電子數據、賬戶記錄、送貨單等證據認定。被告人辯解稱銷售記錄存在刷信譽的不真實交易無證據證實的，對其辯解不予采納。胡燕文借助天貓平臺，完成了大量虛假交易并實現對款項非法占有，且迅速轉移，刷客明知刷單，但對其借助刷單形式的深層目的不得而知，在小利誘惑下將財物轉移于被告人占有構成詐騙罪，且數額特別巨大。浙江省杭州市余杭區法院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》，一審判處被告賠償原告經濟損失20.2萬元。江蘇省宿遷市中級法院刑事判決被告人郭明升犯假冒注冊商標罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣160萬元H省W市Q區人民法院以詐騙罪判處有期徒刑判處有期徒刑十四年五個月，并處罰金三萬元；贓款繼續予以追繳。侵害了網絡空間秩序犯罪工具犯罪工具

以上圖表案例1：2017年全國十大刑事案件第9號案例——李某在淘寶網建立刷單平臺非法經營、侵犯公民個人信息案，被稱為“電商刷單入刑第一案”④前引②，第67頁。。案例2：董某某反向刷單破壞生產經營罪被稱為“反向刷單獲刑第一案”。案例3：阿里巴巴起訴杭州簡世網絡科技有限公司（簡稱“簡世公司”）侵權損害賠償案，被稱為“電商起訴刷單平臺第一案”。案例4：郭明升等人假冒注冊商標案是最高法院發布的第87號指導性案例。案例5：胡文燕詐騙案是筆者所在法院審理的一起普通刷單相關案件，但是鑒于涉及刷單情節的案件，在實踐中大量處以詐騙罪，因此該案雖然不具有示范性異議，但是具有一定代表性，在此以供本案中進行對比分析。以上案例1、2、3、4雖然僅有案例4具有指導性案例的效力，但是案例1、2、3也被作為具有示范性意義的案例被廣泛報道。刷單行為對于電商交易平臺的正常秩序造成了嚴重危害，但是“刷單”這種行為本身，是否值得用刑罰制裁手段，其在網絡空間治理中多處的作用影響，在刑法理論界和司法實務界引起了廣泛爭議。⑤新浪司法：《電商平臺起訴刷單平臺案勝訴系全國首例》，網址http://news.sina.com.cn/sf/news/ajjj/2017-11-17/doc-ifynwnty3864634.shtml，于2018年7月12日訪問。以上案件也揭示了網絡平臺刷單在案件審理中的三種地位：1.是構成違法行為的構成要件本身（案例1、2、3）；2.是違法行為的工具（案例5）；3.屬于量刑情節（案例4）。其中案例4、5體現了第二階段網絡犯罪的工具性，是其他違法犯罪目的的附屬情節。案例1、3，上述兩起“首案”案件并沒有指出案情存在其他的違法故意和不良后果，僅是對網絡交易平臺規則的違反。其損害后果是不可以具體測量的，但是其發展態勢已經威脅到了商業交易平臺的生存發展，因為對其違法性、可罰性引起了巨大爭議，因此屬于第三階段“網絡空間”意義上的違法形態。兩個“首案”反應了對于“刷單”這一行為本身的違法評價迥異，且違法成本與后果明顯失當。案例2反向刷單被認定為破壞生產經營罪，但刷單手段本身并不具備第一階段的直接指向計算機和網絡硬件等設備、介質、系統等功能破壞，是因為采用目的解釋才納入破壞生產經營的涵攝范圍，其本身的目的和案例1和3同屬于利用網絡平臺的自治規則造成不正當競爭。處于工具意義上的刷單行為，可以通過傳統罪名的構成要件涵攝來解決，例如，以刷單為理由以獲得刷手的自愿交付財物為目的，認定為詐騙犯，或者是利用刷單外掛小程序在網絡客戶隨意無意思表示的點擊是利用惡意軟件盜取銀行資金的認定為盜竊罪，這些由于存在侵犯財產利益的目的，雖然以刷單為手段，但仍符合主觀與客觀方面的一致性原則。而單純的以虛假增加或減少為目的的“刷單炒信”,不管是正向的刷單還是反向刷單，其獲得財產利益和其違法評價之間往往存在鴻溝。

二、刷單炒信違法評價與違法成本不均衡性分析

在對于網絡空間危害的意義上，以非法經營定罪的刷單案件占據的總數比例小，單純作為侵權糾紛處理的民事案件也沒有占據案件數主流，行政案件里面也是如此，但從網絡案件發展的階段性來看，單純性的以刷單行為造成的危害性為評價對象，而不是將其作為其他犯罪工具評價的情境下，對于網絡刷單的單純評價，才是今后的刑事案件發展的難點。因此，案例1、2、3具有同質性，都是對于網絡交易平臺規則和競爭秩序的破壞，是屬于第三階段網絡空間意義上的違法評價，此本文下面以案例1、2、3為重點分析對象，才能在一個平等基礎上作出違法評價均衡度衡量。

（一）問題焦點：三起案件違法成本與違法責任后果的不均衡

下文將介紹三起情節近似的刷單案件中存在刑事、民事及行政三種不同的違法責任，并且存在四種不同歸責結果——非法經營罪、破壞生產經營罪、行政違法責任、民事侵權責任。

名稱 犯罪行為手段 違法數額 違法責任及成本 行為定性1.李某非法經營案組織利用“YY語音”為平臺組織給淘寶網的店鋪刷單增加信譽80萬元刑罰責任：有期徒刑五年九個月，并處罰金92萬元。非法經營罪2.董某某等破壞生產經營案利用淘寶交易平臺反向刷單造成精準對手被降權使信譽受損 10萬元刑罰責任：有期徒刑一年，緩刑一年。主動民事賠償15萬元。破壞生產經營罪3.阿里巴巴起訴簡世公司侵權案組織利用傻推網為平臺為包括淘寶在內的電商平臺店鋪刷單,在受到行政處罰10萬元后，被阿里巴巴公司起訴216萬元行政處罰+民事侵權：行政罰款10萬元+民事侵權賠償20.2元行政處罰和民事侵權賠償

最終違法所得：案例1最終結果所得為-12萬元（80萬元-92萬元），并繼續退贓；案例2違法所得為-5萬元（假如將造成對方經濟損失視為符合行為目的的收益，則10萬元-15萬元），案例3的違法所得為179.8萬元（216萬元-10萬元-20.2萬元）。最終非經濟成本：案例1為有期徒刑五年九個月；案例2為有期徒刑十四年五個月；案例3為行政處罰停產停業，收繳違法生產工具。因此，案例3的違法所得最高，但是違法成本卻最低。以上案例，三起刷單案件的行為手段相同，但是從案件生效裁判的結果看，不僅行為性質認定大相徑庭，且違法收益與違反成本之間的比例極不均衡違法成本與違法責任后果也大相徑庭。其中案例1違法所得最少，但獲刑最重（且不考慮后續追贓數額），案例3簡世公司違法所得最高，但違法成本最低（且不考慮案例1、2的被告人實際上同樣會被網絡平臺禁止營業）。

1.實然中的規范分析

之所以在刑事案件審理實踐中，出現不同的認定結果和刑罰幅度，往往因為規范的目的及其外觀與訴訟參與人的主觀訴訟目的不統一，才會導致案件結果的不均衡和過罰失當。

（1）網絡空間行為規范的階層及其性質分析

關于網絡刷單行為規制的相關規范

名稱 性質 內容《淘寶規則》 民間自治性規則第28條：為了確保評價體系的公正性、客觀性和真實性，淘寶將基于有限的技術手段，遵循《淘寶網評價規則》的規定，對違規交易評價、惡意評價、不當評價、異常評價等破壞淘寶信用評價體系、侵犯消費者知情權的行為予以堅決打擊，包括但不限于屏蔽評論內容、刪除評價、評價不計分、限制評價等市場管理措施。

從規范體系來分析：第一階層法律，第二階層是行政法規及規章，第三階層是網絡平臺自治性規范。網絡交易平臺中的刷單行為并沒有直接在《刑法》分則中予以規范。之所以被認定為非法經營罪是由于該罪名第（四）項存在兜底條款，是因為經過司法解釋的解釋過程被納入了該兜底條款的范圍之內?！皩⑺涡袨槎ㄗ铮菍⒘⒎]有犯罪化的行為通過個案處理予以刑罰制裁，是一種司法犯罪化。”⑥葉良芳：《刷單炒信行為的規范分析及其治理路徑》，載《法學》2018年第3期，第177頁。根據《刑法》225條第（一）-（三）項的罪狀描述，三種行為共同特點僅僅為均需通過專營許可或者批準的經營，而根據刑法謙抑性原則，對于兜底條款應當進行同質解釋，那么正向的刷單炒信就無法解釋為須經過許可的經營行為，同樣，對于反向刷單進行同質化解釋無法解釋為破壞生產經營工具的行為，其不會造成計算機硬件、軟件、平臺系統的障礙，僅是被平臺運營商處罰。同樣，也沒有在《侵權行為法》規定，“電商平臺起訴第一案”判決書援引的是《反不正當競爭法》的侵權責任規定。對于其中《淘寶規則》雖然不屬于法律規范意義上規范的性質，但是從規范本身出發，在一定范圍內受到自治性組織規范調整的行為也產生拘束力，這種規范的拘束力來自于經過雙方的網絡契約或者全體網絡社區的“公投”取得授權，但是其已經超越了私權利主體契約上的效力，在網絡空間范圍內產生抽象的拘束力。因此，從規范角度，單純性質的刷單行為，既非故意詐騙也非針對知識產權等財產權益，僅僅是為了刷信譽的行為，本質上是一種典型的行政犯，是在行政處罰手段已經不足以遏制違法的情況下，出現的犯罪。網路空間的治理主體是對其進行規制的最合適的主體。

（2）不同違法構成要件分析

違法責任1.非法經營罪構成要件1.客體：本罪侵犯的客體是市場管理秩序。2.客觀方面：違反國家規定，非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。3.主體：一般主體，個人和單位均可構成本罪的主體。4.主觀方面：由故意構成，即行為人明知其行為會擾亂市場秩序而進行非法經營。過失不構成本罪。

違法責任2.行政違法3.民事侵權4.違反自治規則秩序構成要件1.客體方面：既有管理秩序也有財產利益2.客觀要件：采取非法的或者有悖于公認的商業道德的手段和方式，存在不正當競爭行為（行為違法）。損害了其他經營者的合法權益（違法結果）。3.主體要件：經營者4.主觀要件：行為主體存在主觀過錯。1.客觀方面：行為具有違法性、有損害事實的存在、加害行為與損害事實之間有因果關系四個方面。2.主觀方面：行為人主觀上有過錯。3.客體：侵犯了平等主體民事權益1.主觀方面：通過電子契約或者參與平臺規則的“公投”知曉其內容。2.客觀方面：實施了違反規范的行為。3.主觀方面：以獲得信譽增加或者評分鼓勵等利益，以及造成對手收到平臺處罰的后果。4.客體：侵犯了公共管理秩序

從以上規范形態和行為目的，刷單炒信本質上是行政違法行為，而行政違法達到一定程度，可能升格為行政犯。

（二）實然中的訴訟參與人的行為分析

1.空間秩序侵害還是財產侵害：三案的違法行為人行為分析

三起案件刷單的作案行為手段的異同：1）三者主要行為方式均為“刷單”，進行虛假交易。2）三者發的空間載體都存在“利用網絡平臺”進行“組織行為”，其中，李某是利用“YY語音”為組織平臺，胡某是以QQ群為組織平臺，簡世公司為利用傻推網組織刷單。三案違法行為人的主觀狀態：李某、胡某、簡世公司負責人主觀方面均具有利用網絡交易平臺進行虛假買賣獲取不正當利益的故意。因此三案被告人主觀狀態在“刷單”行為范圍內均為明知故意。但不同的是，案例2中的被告人雖然初期僅僅以刷信譽為目的，并未為了套取“刷手”資金為目的，但是后期由于經濟問題發生了犯意轉化，才是導致其被認定為詐騙罪的關鍵要素。

2.規制違法還是填補損害：三案的受害人的維權目的分析

由于受害人的主觀狀態是否存在過錯，會牽涉到行為的“可答責任性”，因此，我們有必要分析是否因為三案的受害人主觀狀態存在差異造成案件的歸責結果不同。同時，受害人維權目的不同也會造成不同結果。

案例1：受害人為買家，買家對于被告人的刷單也是明知且積極參與其中的，不同的是胡某案中，受害人即買家支付價款后預期退款并獲得贈品，部分買家的經濟損失為出乎意料之外的“不退款”。因此，受害人對于刷單行為明知且參與了的。

案例2：受害人為賣家且是競爭對手，其對刷單不明知。

案例3：受害人為交易平臺經營管理者——阿里公司對于被告的違法行為積極進行處理，除向行政機關舉報之外，還提起了民事賠償訴訟。主觀上原告不存在過錯。

雖然三起案件中，受害人都不存在過錯，但是需要我們注意的案例1、2受到損失是行為過程導致的直接經濟損失或者經營損失，但是案例3平臺經營者本身也是平臺管理者，雖然其訴訟主張為由于影響了信譽評價機制造成交易平臺經濟損失216萬元，但是由于其經濟損失的不具備民法侵權損害的“可預見性”，因此法院判決認定的金額并非根據其損失或者非法所得額計算，本質上還是針對被告違法行為的一種懲罰措施。且網絡平臺經營者，本身同是犯罪網絡空間的提供者和管理者，具有對于被告行為管理的義務。而尋求民事訴訟救濟，實質上使其平臺管理“失靈”后，需求行政處罰規制依然“失靈”采取的最后規制懲罰措施。其目的不在于普通民事侵權糾紛中的填平損失，而在于規制和預防。

（三）應然中的刑法理論分析

1.刷單炒信與行政犯

我國行政違法和刑事犯罪并存的二元違法體系下，不應將行政犯升格成與之違法要件不同的刑事犯罪。⑦葉良芳：《刷單炒信行為的規范分析及其治理路徑》，載《法學》2018年第3期，第185頁。電商平臺應是治理刷單的首要主體，刑罰手段在民事、行政手段和其他治理手段用盡之前先動用是不合適的。電商平臺處于與政府、企業、媒體多元共同治理的生態體系中，在眾多治理主體中，最有效的治理主體應當是電商平臺。

在近年來，對規制與社會治理研究中，“規制治理”更強調多元主體工具?！耙幹啤辈辉俣ㄎ挥谡块T法治手段，而是“公共機構對那些社會群體重視的活動所進行的持續集中的控制”以實現公共政策目標，包括設定規則、收集信息、建立反饋或者監督機制，并設立糾正違反規范的回應機制?！爸卫怼敝黧w也不限于國家，更強調國家與非國家主體之間相互作用，以網絡治理等方式去實行相應行政任務⑧〔英〕科林·斯科特：《規制治理與法律：前言問題研究》，安永康譯，宋華琳校，清華大學2018年版，第6頁。。事實上，刷單炒信破壞的是淘寶平臺的信用評價機制，是一種非政府的評價治理標準。非法經營罪是法定犯，具有二次違法性。⑨鄭偉、葛立剛：《刑行交叉視野下非法經營罪法律責任厘定》，載《法律適用》2017年第3期，第72頁。根據兜底條款同質解釋規則，兩高《信息犯罪司法解釋》是一種類推解釋，且違反了禁止不利于被告人的類推規則。

2.刷單炒信與抽象危險犯

“抽象危險”是指的法律擬制的危險，無論是正向刷單還是反向刷單，不是現實危險。破壞生產經營罪指的是一種現實危險，現實危險與抽象危險區別在于因果關系中，行為與結果的聯系緊密程度不同，如果將行為與結果分為四個等級：1.造成；2.引起；3.相關；4.增加風險。當滿足抽象危險犯中已成文的構成要件，就推定侵害法益的結果存在。但是在實踐中，什么是危險，什么是抽象的危險，都是存在模糊的，德國Gramer教授提出“不能未遂”的判斷標準，“不能未遂犯”之所以被看做是對法益的攻擊，并非因為行為存在具體危險，單純的刷單炒信行為與污染環境行為一樣，僅僅單次行為本身不足以產生嚴重損害或者損害的威脅，但是反復大量多次的行為可以造成犯罪后果，因此網絡交易刷單所構成的非法經營罪具有累積犯特征。刷單炒信行為造成的侵害是破壞信用機制，由于網絡的可復制性，一旦刷單成功事后刪除恢復評價，由于網絡的傳播性、信息的可復制性，也將受到不可以估量的影響。其主要是使電商平臺特有的誠信機制失靈，其與無數潛在買家是否出于認識錯誤購買商品服務，不需要必然聯系，僅僅是為了加速店鋪信譽評價增值速度，而信譽評價是一種民主投票方式。淘寶、京東等網絡交易平臺存在的價值，不在于其商品獨立性，在于其建立的特有信譽機制和交易秩序規則，給客戶帶來的安全信賴感和秩序感，其信譽評價機制是一種無須達成共識基礎的去中心的評價機制。因此，對于信譽的危險可能是相關或增加風險，是一種弱聯系。

3.抽象危險犯中的累積犯

抽象危險犯根據其所控制的社會學風險類型，具體分為三個犯罪類型：1）具體危險犯，即禁止行為存在對于極其重要的法益不能控制的典型化風險，《刑法修正案（八）》確立的危險駕駛罪則屬于具體危險犯。2）累積犯罪，累積效應的現實犯。污染環境罪經過刑法修正案及司法解釋和具體案件中的刑法解釋的共同作用結果具備了累積犯的特征。3）可能起到犯罪預備作用的事物具備明顯的犯罪關聯性。在虛假訴訟罪的構成要件中，由于其要件采取存在提起虛假訴訟的行為和造成他人財產損失復合型構成要件，因此在前一個虛假提起訴訟的構成要件符合的具體案件中則可能接近于預備型危險犯。

刷單炒信是抽象危險犯中的累積犯，累積犯的影響不是一次侵害行為能達到，但是侵害行為能夠造成累積性長遠影響，例如環境污染行為，一次性超標排污到水域，可能隨著流水稀釋很快淡化，但其對于地球生態累積性影響是難以估量的。刷單行為也是一樣，一次交易或者10次交易刷單，根本不會造成威脅，但是入罪要求的刷單所得數額也不能視為造成危害結果，累積犯的構成要件中，須單個累積行為達到不法程度具備“最小自重”，至于最小自重是點擊量，還是非法所得額，都不是行為后果，因為累積犯的行為與損害后果之間的關聯性本身是較弱的。網絡犯罪空間中存在著雙重社會，現實社會和網絡社會，現實社會中的所有法益侵害都可能在網絡空間形成復制。而網絡空間中的秩序，依然是社會秩序，累積達到最小自重就會發生量變到質變的轉化。

（四）網絡犯罪空間中的刷單炒信與非法經營罪的涵攝關系

無論是從實在的規范性質還是行為人行為目的分析，還是當前的刑罰理論，都同樣指出網絡平臺刷單炒信的本質屬于行政違法，作為犯罪處理是行政規制不利時尋求刑法制裁的表現。但是，雖然非法經營罪也是行政犯罪的一種，并都具有維護對于經濟活動的行政管理秩序的目的，但是其既有的規范表述指向了前三項情節中經營行政許可的構成要件是刷單炒信不具備的，那么經由援引兩高《網絡信息犯罪解釋》第7條將其作為非法經營罪涵攝范圍，是否違反了刑法解釋的禁止不利類推，以及謙抑性？信息時代“雙層社會”的形成與“場域”的延伸，網絡空間如微博成為了與現實社會銜接、互動和并列的另一“場域”。網絡空間已經成為人類活動的“第二空間”，幾乎和現實空間一樣給人們提供了相同條件的活動場所，網絡空間不僅實際地成為人類活動的“第二空間”，也成為供公眾從事社會生活的重要場所。2013年《網絡誹謗解釋》第5條第2款規定:“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布的，依照刑法第293條以尋釁滋事罪定罪處罰?！彼畲蟮呢暙I在于嘗試通過對“公共秩序”的擴張解釋，為全面承認網絡空間秩序的“現實性”邁出了一大步。但是在定量的解釋中卻背離了網絡行為的邏輯。如果在網絡社會立場上將所有網絡犯罪比照現實社會犯罪的危害進行打擊又容易出現過罰失當。

三、整體制裁體系下抽象危險犯作為行政犯出罪標準的功能分析

風險刑法存在必要性社會學知識和法哲學上的安全與秩序并不能替代任何一個屬于風險刑法的具體刑法規范的正當性分析⑩徐凱：《抽象危險犯正當性問題研究——以德國法為視角》，中國政法大學出版社，2014年版第196頁。，因此，我們需要結合具體案情和具體規范對于抽象危險的正當性予以分析，并借助所有違法制裁手段系統論述。網絡刷單引起的刑事、民事、行政責任在統一制裁體系中考察其制裁手段的均衡性。

（一）風險社會背景下制裁體系中行政刑罰的保障功能

日本佐伯仁志教授在《制裁論》中將制裁制度在法理學意義上一般性地討論違法行為的制裁，而將其中的刑事違法制裁作為一個分支，將刑事制裁作為與行政制裁、民事制裁的一個體系整體化考慮。筆者認為，刑罰論的體系化視角，更有利于實現整體性的出入罪機制的合理化，及量刑的均衡化。刑事制裁也不再是僅僅包括刑罰。制裁制度無法離開一個國家的法律語境。日本對行政違法的制裁，包括刑事罰、秩序罰、課征金等。其中刑事罰指的行政刑罰，因為行政犯引起的刑罰，其他都屬于非刑事罰。日本由于非刑事罰手段較為薄弱，導致過度依賴于刑罰，或者放縱行政違法。因此，提倡建立合理、有效的行政制裁措施，推進行政犯罪非罪化。行政刑罰是對行政義務違反科處的刑罰，與傳統的刑法犯的反社會性不同，行政犯是為了實現一定的行政目的而設置。除此外，對于違反秩序的行為，采取的是秩序罰課以“過料”（類似于罰金），其中作為秩序罰的過料也可以適用在地方公共團體中，對團體長官決定科處，但必須實現給予辯解機會。行政犯大多以獲取利益為目的。20世紀90年代后由于興起的規制緩和非犯罪化運動，許多規制目的的刑法被取消。?〔日〕佐伯仁志：《制裁論》，丁勝明譯，北京大學出版社2018年版，第9頁。我國刑法研究是在犯罪論知識體系基礎上，而在日本犯罪體系完備，逐漸將關注移動到刑罰論體系。在系統制裁論之下，行政刑罰是保障行政規范實施的最后一道防線，其以民事和行政制裁無法發揮作用為適用前提。

（二）風險社會背景下抽象危險犯的出罪功能

20世紀下半頁開始從德國刑法典興起的抽象危險犯罪是在社會學家貝克提出的“風險社會”的基礎上，刑法學者相應在刑法學中使用了“風險刑法”的概念，而抽象危險犯又是“風險刑法”的主要形式。其主要目的是為了將刑罰的預防效果提前，更好地實現法益保護功能。最近幾年，“風險刑法”概念已經逐漸進入了我國刑法學者的視野中?勞東燕：《公共政策與風險社會的刑法》，載《中國社會科學》2007年第5期；劉艷紅：《“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義》，載《法商研究》2011年第7期；陳興良：《“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察》，載《法商研究》2011年第7期。，在立法中也導致抽象危險犯的立法力度加大。“風險刑法”與“風險社會”相互呼應，是為了預防社會性風險盡可能最大化刑法的預防效果。抽象危險犯與侵害犯和具體危險犯相比，其更深層次地參與了人們行為模式和社會管理。但是在預防社會風險的同時，其也伴隨著刑罰范圍擴大化的風險，因此對于抽象危險犯的適用必須采取“限制性刑法解釋”，只有在不侵害“個體正當權利”的前提下，抽象危險犯的設置才具有正當性。?徐凱：《抽象危險犯正當性問題研究——以德國法為視角》，中國政法大學出版社，2014年版第180頁。因此，正當性事由的存在是這類風險行為納入刑罰規制的邊界。同一個社會公共秩序管理的行為對象，有可能就會因此形成構成犯罪、行政違法、民事侵權三種不同歸責結果。抽象危險犯也被作為可以啟動《刑法》13條但書予以出罪的類型特征之一。綜上，我們可以借由刷單炒信行為本身行政違法性來安排制裁手段的先后順序，以及出入罪判斷的事由。

四、整體化制裁論與抽象危險結合運用的“出入罪標準”路徑

信息時代的犯罪定性定量基礎以“雙層社會”為背景，要求犯罪的定性和定量標準，都必須考慮到網絡空間行為的新型定量參數的實際影響和作用。定性上要重視現實社會和網絡空間的銜接、互動和并列關系。在定性上，必須根據信息社會的時代特征，重視現實社會和網絡空間的銜接、互動和并列關系。在定量上，要符合網絡行為的實踐。

第一，行政犯應采取民事和行政規制手段不能抑制違法才能啟動刑罰程序。

我們來回顧前面案例1和案例3，都是正向刷單，但是案例3除去行政罰款和民事賠償之后仍然有盈利，顯然民事和行政制裁不足以抑制違法。但是在案例2中，反向刷單造成損失10萬元，在很偵查階段已經自動予以賠償（參照一審鑒定認定損失可以推測出大概因為偵查階段認定損失15萬元左右），其在被提起告訴前已經自動采取民事賠償方式填補個體的損害，并且其反向刷單對象具有確定性，與具有不確定性的正常的正向刷反業務有區別。因此，在移送審查起訴時，不僅類推適用了破壞生產經營的規范，也沒有把量刑情節全面考慮進去。而其打擊對象的經營信譽是可以恢復的，不具有不可恢復性，因此可以按照《刑法》第13條但書條款作為“顯著輕微危害不大”出罪。

第二，犯罪數量計算應當符合網絡行為現實狀態。

《網絡誹謗犯罪解釋》中個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍（75萬元）以上的，應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”。其中，其入罪標準個人5萬元，單位15萬元，本身低于行政處罰的最高幅度。這不利于與行政處罰完整銜接。另外根據一事不二罰原則。如果之前處以行政罰款的，應當在刑罰責任中抵扣，但民事賠償采用有限且不抵扣原則處理。在網絡犯罪空間化發展的態勢下，由于刑法的滯后性不可能跟上網絡犯罪形態的發展，由于網絡空間帶有雙重社會性特征，作為一個犯罪獲得空間，現實社會的犯罪危害在網絡社會都可能出現，因刑法的客觀主義和刑事兜底條款同質化的立場，就會出現對于網絡空間犯罪打擊失靈，但是如果沒有將網絡空間的雙重社會性評價貫穿一致則會在刑罰體系內部出現錯裂。

對于網絡犯罪的數額計算，不僅可以考慮所得與損害金額，往往還要考慮點擊量、流量、傳播速度、有效與無效點擊率等現實狀態。我們來回顧前面案例1（第一刷單入刑案）認定非法經營罪的數額，包括了30萬元的刷單提成，還有50萬元是保證金性質，對于保證金按照被告人陳述其沒有占有該保證金不予歸還的故意，這種情況下如果控方認定該筆款項為非法所得應負擔舉證證明其非法占有不予返還的舉證責任，但是即使證明了這一點，那本該行為則轉化為同案例2的詐騙罪。因此，非法所得額應當扣除50萬元，為30萬元，

另外，關于舉證責任的分配，有罪證據的舉證責任仍是由控方主要承擔。同時，處理違法所得數額外，還應該考慮刷單本身的業務數量影響，評價加分影響等現實有關聯性的情節評價。

第三步，識別刷炒信的轉化形態和舉證責任。

在案例5中，體現一些平臺可能以刷單為收入來源的同時再進行其他交易途中，發生了犯意轉化。根據案例5的情節描述，應當此前有一部分贈品和退費依照雙方達成的協議按期返還給了刷手，到了后來資金鏈斷裂，之后拒不退回保證金的客觀行為印證其內心開始出現占有款項的故意，則轉化為了詐騙行為。另外，在舉證責任上。如果將存在刷單行為視為犯罪行為的金額認定中常見的抗辯事由，根據雙方的案情及訴訟行為能力判斷，結合其累積犯的特征，在累積犯罪達到最低個體自重即為最低入罪起點，那么這個數額通常是一個入罪和罪重的證明對象。因此，將數額和點擊數量、成交量等涉及定罪金額由控方承擔主要舉證責任。

余論

在網絡犯罪走向空間化背景下，會大量涉及刑法條文未述明的罪狀，以及行政、刑事二法銜接的犯罪形態。本文期望借助刷單案件的視角為這一類因為網絡犯罪雙重社會性質造成的刑法評價不均衡問題得到一個結合刑法教義學思想和刑事審判實踐進路的研究方法，涉及如下一種可以面對該類問題通用的推理公式：個案主要情節——個案違法基本屬性——個案對應的基本屬性中特征類型——根據違法性類型決定違法性評價適用的先后順序——根據個案的類型化特征來進行出入罪裁量和數額計算。通過司法解釋和司法示范性案例將網絡秩序違反的行政犯進行入罪化解釋，即是立法沒有及時跟進時的一種妥協的辦法。一方面，在行政和民事制裁不利時及時進行刑罰制約的入罪功能；另一方面為了平衡行為與結果的一致評價，更重要的是抽象危險犯應當同時通過系統化刑法體系的視角，不論是構成要件還是量刑要件，將網絡空間屬性一致貫徹發展到底，并在主體制裁體系中體現刑罰力度的均衡性以及行刑二法的無縫銜接。