國際投資法中的條約選購問題研究

吳迪

摘 要：2015年常設仲裁院對“菲莫案”的裁決再次引發人們對“條約選購”問題的關注。為了追求投資保護的最大化，投資者可通過重組來“選購”對其有利的投資條約。這種做法在國際投資領域越來越普遍，然而現有的國際投資規則并未禁止“條約選購”行為，國際投資仲裁機構也未對該問題形成統一做法，既有支持，也有反對，其對該問題的處理往往依個案而定。因此，為了限制“條約選購”行為，需要在條約中予以明確規定，最常見的方法是納入“利益否決條款”，但是實踐中利益否決條款的適用也存在一些問題，有待締約國在締約時將相關概念予以進一步明確和解釋。就我國而言，我國應審慎應對“條約選購”行為，在未來的投資條約談判中納入“利益否決條款”，努力將“條約選購”行為的不利影響降低到最小。

關鍵詞：條約選購 國際投資仲裁 利益否決條款

中圖分類號：F832.6 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2018）03（a）-073-02

1 問題的提出

菲利普莫里斯國際集團是世界排名前列的煙草跨國公司，擁有多個頂級煙草品牌，鑒于有些國家頒布立法限制煙草標識使用，該公司將相關國家訴至國際仲裁庭。2015年12月17日，常設仲裁法院（PCA）做出裁決，對菲利普莫里斯國際集團公司在香港的子公司依據香港與澳大利亞締結的雙邊投資協定（BIT）針對澳大利亞政府提出的仲裁申請不享有管轄權。在此之前，菲利普莫里斯國際集團公司與其位于烏拉圭境內的全資子公司共同向國際投資爭端解決中心（ICSID）提出申請，認為烏拉圭的行為構成間接征收，違反了瑞士和烏拉圭的BIT。在這起案件中，ICSID裁定仲裁庭享有管轄權。菲利普莫里斯公司的做法就是典型的“條約選購”（treaty shopping）行為，通過考察東道國簽署的投資條約，選擇最有利于自己的條約，進而利用設立在締約國境內的子公司提出仲裁請求。

“條約選購”已成為投資者日益盛行的做法，國際投資仲裁庭的相關實踐也逐漸引起人們對該問題的關注?！皸l約選購”問題不僅是學術領域和仲裁實踐中的問題，還對未來的投資條約的制定與完善具有重要意義。本文首先結合相關的仲裁實踐，對相關的案例進行梳理和評析，了解仲裁庭對該問題的處理方法，以期對我國應對這一問題有所裨益。

2 “條約選購”的仲裁實踐

國際投資法中的投資者包括自然人投資者和法人投資者，實踐中，大多是跨國公司通過重組、國籍規劃等方式挑選條約。因此此處重點討論法人投資者——跨國公司的“條約選購”行為。

各國簽署投資條約的目的在于使擁有締約國國籍的國民或法人能夠享受投資條約規定的實體權利和程序保障，使本國的投資得以在東道國受到保護。因此投資者國籍是判斷投資者是否適合的重要標準，然而各國關于投資者國籍的取得標準不一，有注冊地主義、住所地主義、資本控制主義等多種方法，這就導致一些國家可能對那些僅在本國登記而沒有從事任何實質性經營活動的公司給予本國國籍，而獲得國籍的公司即可在發生爭端時，依據BIT將東道國政府訴至仲裁機構。BIT簽訂的目的是為了鼓勵和保護投資，國際投資法原則上并未禁止“條約選購”行為，然而越來越多的“條約選購”行為給東道國政府帶來了不利，打擊了相關國家簽署BIT的積極性。面對這對矛盾沖突，就需要仲裁庭結合具體案件對相關的投資條約進行解釋，判定公司是否有權提起仲裁。

2.1 允許“條約選購”的仲裁實踐

實踐中，仲裁庭并非完全否定投資者的“條約選購”行為，而是結合具體案件的實際情況具體分析，在以下案例中，仲裁庭支持了投資者的“條約選購”行為。

2.1.1 Tokios Tokeles訴烏克蘭案

本案中，申請人Tokios公司是根據立陶宛法律并在其境內成立的企業。1994年，Tokios公司在烏克蘭設立了一家子公司Taki spravy。2002年，Tokios公司依據立陶宛和烏克蘭之間的BIT向ICSID提出申請，聲稱烏克蘭政府針對Taki spravy公司的行為違反了雙方BIT的規定，侵犯了其在該國的投資利益。烏克蘭政府認為申請人由烏克蘭國民所有和控制，不符合BIT中投資者的定義，因此仲裁庭沒有管轄權。仲裁庭根據兩國BIT中投資者的定義，認為Tokios公司是合適的投資者，有權提出申請，且該公司在兩國BIT生效之日的6年前就已成立，其在立陶宛設立和運營的事實已有相關法律進行確認，該公司并沒有隱瞞自己身份的意圖，其成立子公司的目的并非根據有關BIT對烏克蘭政府提出仲裁請求，因此仲裁庭享有管轄權。

2.1.2 Aguas del Tunari， S.A（AdT）訴玻利維亞案

AdT公司是依據玻利維亞法律在其境內設立的公司，其與玻利維亞政府簽訂了有關生活污水管道改造的特許權協議，但因當地居民害怕這一協議的履行會引起生活污水管道改良價格的猛漲，便于1999年書面聯合要求終止該協議。1999年12月，申請人將55%的股份轉讓給一家荷蘭公司。4個月后，政府終止了特許協議。申請人稱，其在玻利維亞注冊且受荷蘭國民控制，具備荷蘭投資者身份。但玻利維亞政府辯稱，荷蘭公司僅是一個空殼公司，申請人進行資產重組的目的在于借助BIT提出仲裁請求。仲裁庭認為申請人將其經營管理的企業置于一個能夠提供更高保護標準的國家，既合理又合法。且申請人在轉讓股份時根本無法預見到玻政府會單方終止協議，故本案所進行的投資重組行為并不構成對公司法人人格的濫用或違背善意原則，仲裁庭享有管轄權。

2.2 限制“條約選購”的仲裁實踐

在有些案件中，當事人的“條約選購”行為并沒有得到仲裁庭的支持。

2.2.1 PHILIP MORRIS ASIA LIMITED訴澳大利亞案

菲利普莫里斯利用其在香港的亞洲子公司依據澳大利亞和香港之間的BIT，適用UNCITRAL規則向PCA提出仲裁申請，認為澳大利亞的《煙草簡單包裝法》違反了投資協定的規定，給申請人的投資造成了損失。澳政府認為在申請人通過重組在澳設立的PML公司的投資以獲得條約保護之前，爭端已經產生，或者申請人的重組行為構成了權利濫用，仲裁庭不應考慮申請人的訴請。仲裁庭在引用相關的仲裁案例，考慮到政治發展情境下申請人的重組行為以及相關的證據之后，認為當投資者在爭端可預見的情況下，為了獲得條約保護改變公司結構時，發起以條約為基礎的投資者——國家間的仲裁程序構成權利濫用。本案中，在申請人決定重組之前，煙草平板包裝措施完全是可預見的，且相關證據顯示申請人重組行為的主要原因，非唯一原因，是為了獲得條約保護，以就相關措施提起現在的仲裁。因此仲裁庭裁定申請人的行為構成權利濫用，不享有管轄權。

2.2.2 Banro訴剛果民主共和國案

Banro公司是根據加拿大法律成立的公司，在向剛果投資前與剛果政府簽訂了同意ICSID管轄的協議，但當時加拿大不是ICSID公約的締約國。后來發生了投資爭議，Banro公司就將股份轉讓給了位于美國的子公司，并以美國子公司的名義提起仲裁申請。仲裁庭認為，由于申請人與剛果之間并不存在同意將爭端提交ICSID仲裁的協議，ICSID形式管轄權欠缺形式要件，同時仲裁庭指出申請人的重組行為發生在爭議產生期，難以排除具有濫用程序規則的惡意，因此ICSID拒絕對本案行使管轄權。

2.3 小結

前述案例表明，投資者如果利用重組投資來選擇對自己有利的投資條約以獲得投資保護，仲裁結果可能會因案情而異。仲裁庭在審理“條約選購”這類案例時，通常會考慮相關條約中投資、投資者定義的條款，會考慮申請人的行為是否構成權利濫用等因素。如果投資者的重組行為發生在爭端之前，投資者是善意的，這種行為極有可能獲得仲裁庭的承認，若發生在爭端之后，通常不會獲得仲裁庭的支持。但有關爭端發生的確切時間有時難以確定，這就需要仲裁庭通過可預見性測試進行解釋。

前述有關“條約選購”的案例僅代表了仲裁庭的觀點，從上述分析來看，仲裁庭也未形成統一做法，因個案而異。在實踐中，如何處理“條約選購”行為仍取決于仲裁庭的解釋，由于缺乏統一的標準，仍難以避免投資者的“條約選購”行為。

3 結語

一方面受經濟利益的趨勢，另一方面為了最大程度上獲得投資保護，投資者通過國籍規劃、公司重組等方式“選購”對自己有利的投資條約，這種行為在當前的國際投資實踐中越來越普遍。然而現今的國際投資法中并不存在規制這一行為的規則，相關的國際仲裁機構對這一問題也未形成一致做法。因此若想對這一行為予以限制，就必須在投資條約的文本中予以明確體現。一方面可以通過限定投資者的定義來縮小投資者的范圍，進而對“條約選購”行為進行限制。另一方面，最常見的方法就是在條約中納入“利益否決條款”，同時要對該條款的適用條件、適用范圍和程序等內容予以明確，避免引發爭議。

隨著我國經濟的發展，我國已從資本輸入國逐漸轉變為資本輸出國，但我國簽訂的很多投資條約中，并未納入利益否決條款，給投資者進行“條約選購”留下了較大空間。我國有必要防患于未然，應對我國已簽署的BIT和FTA進行審查或修訂，在未來的條約談判中，納入利益否決條款，限制投資者的“條約選購”行為，規范投資者的行為，防止“搭便車”。

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