論《監察法》與《刑事訴訟法》適用中的程序銜接

王一超

摘要：監察調查本質上是刑事偵查;職務犯罪偵查權的轉隸沒有改變檢察機關的法律監督機關地位。《監察法》是一部具有復合性質的法律，其中調整對職務犯罪監察程序的內容具有刑事訴訟法性質，與《刑事訴訟法》是特別法與一般法的關系。立案管轄、監察調查以及案件調查終結移送檢察機關審查起訴，是兩法適用中的三大程序銜接問題。監察委的管轄范圍與刑法、刑訴法意義上的“職務犯罪”范圍不同，應通過列舉具體罪名的方式明確其管轄權限;在并案管轄問題上，應避免監察委管轄權的不當擴張，以防止相關參與人的訴訟權利遭到克減。在調查過程中，留置是監察委唯一可以采取的強制措施;律師參與權既然無法律明確禁止則不應無故限制;在證據收集合法性問題上，監察委應遵循刑事訴訟法規范的具體要求;其在調查過程中的行為合法性受檢察機關的監督。在案件移送審查起訴時，檢察院對強制措施的審查工作應在移送前完成，并在移送時執行相關決定;在退回補充調查過程中，監察委應以《刑事訴訟法》為行為依據，不得重復留置;檢察機關應依照事實和法律進行審查起訴，克服對不起訴的畏難情緒，對未達到起訴條件的案件依法作出不起訴決定。

關鍵詞：《監察法》 職務犯罪 監察調查 監察管轄 檢察監督

一、問題的提出

2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國憲法修正案》，明確了監察委員會的憲法地位。3月20日，《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》）表決通過，為國家監察工作的開展提供了進一步的法律依據。此次國家監察制度改革涉及各級相關國家機關權力的重新配置：原由各級人民政府的監察部門、預防腐敗局及人民檢察院查處貪污賄賂、失職瀆職以及預防職務犯罪等部門行使的相關行政監察和刑事偵查職能整合至監察委員會，由后者統一行使。國家權力的重新配置必然會需要對相關法律規范進行創制、修改或廢止。在此法律立、改、廢的過程中，各部法律之間可能會出現內容沖突或者銜接不暢的現象，而這些不同法律適用過程中的銜接協調問題能否得到妥善處理，將直接影響到我國監察體制改革的成效。

在各部法律的協調銜接中，《監察法》與《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）適用中的程序銜接問題尤為引人關注。一方面，《刑事訴訟法》第3條、第18條、第148條以及第二編第二章第十一節中關于檢察機關對直接受理的案件進行偵查的有關規定在試點時期已經宣布“暫時調整或者暫時停止適用”。檢察機關相關人員轉隸至監察委員會后，對涉嫌職務犯罪案件的辦理也不再以《刑事訴訟法》中的上述規定為辦案依據。另一方面，盡管實踐中監察委員會的監察調查行為回避適用《刑事訴訟法》，但離開《刑事訴訟法》，監察委員會對于職務犯罪行為的求刑權又無法最終落實，監察權在運行過程中與《刑事訴訟法》規定的各項程序進行銜接的現實可能性不容回避。從當前的實踐經驗觀察，監察委員會不依從《刑事訴訟法》設定的偵查程序規范解決互涉關系問題，而其他刑事訴訟專門機關卻必須依照《刑事訴訟法》規定的基本原則、程序規范和證據規范進行相關訴訟工作，故《監察法》與《刑事訴訟法》適用中的程序銜接問題具有討論的必要。目前，《監察法》已經出臺，《刑事訴訟法》正在修訂過程中。從5月9日全國人民代表大會正式公布的《刑事訴訟法修正案（草案）》內容可知，國家監察制度改革后，對刑事訴訟法進行相應修改，以實現兩者有效銜接，也是此次刑事訴訟法修改的任務之一。有鑒于此，筆者擬圍繞《監察法》與《刑事訴訟法》適用中的程序銜接問題展開論述。

二、前提性問題的澄清

在探討具體的程序銜接問題之前，有必要先澄清如下兩個前提性問題：一是監察調查行為的法律性質為何？二是在監察體制改革的背景下，對于檢察機關作為法律監督機關的憲法地位需要作怎樣的理解？

（一）監察調查行為的法律屬性

為了進一步加大反腐敗工作的力度，國家監察體制改革通過黨的紀律檢查委員會和行政監察機關合署辦公，檢察機關職務犯罪偵查權轉隸至監察委員會，繼而實現黨的紀律檢查委員會和監察委員會合署辦公的方式，分步驟實現了國家監察權的集中統一行使。黨的紀律檢查委員會和監察委員會合署辦公后，實現了“黨、政、法”三位一體，兼有黨紀檢查、行政監察、犯罪調查三種職能。當人們在泛化的意義上使用“調查”這個詞的時候，“調查”的對象既包括違紀案件也包括涉嫌職務違法和職務犯罪的案件。自監察制度改革試點時起，監察委員會調查行為的法律屬性就是備受爭議的一個問題，而爭議的焦點就集中于監察委員會對涉嫌職務犯罪的調查行為的法律屬性。一些監察工作實踐人士認為，調查與刑事偵查本就是名稱不同的兩種行為，且兩者針對的對象不同，前者專門針對涉嫌職務犯罪的行為，而后者是對于其他涉嫌普通犯罪的案件適用的;職務犯罪案件的偵辦相對于其他類型的刑事案件而言，往往在更大程度上依靠口供，故調查與偵查在具體程序要求上理應有所區別。然而，學界的主流觀點是無論調查行為冠以何種名稱，當其覆蓋刑事案件的時候，就具有與刑事偵查權相同的實質，理應適用調整刑事偵查的若干法律規范。

筆者認為，對于調查行為法律屬性的研究，有必要跳脫術語表達方式的表面局限，避免在用語上鉆牛角尖。法學研究中經常會存在對于同一事物使用不同名稱表述，或者雖使用同樣的名稱表述但所指代的事物完全不同的情況。如，“逮捕”一詞的英文翻譯為“arrest”，但是我國《刑事訴訟法》中關于“逮捕”的規定與美國《刑事訴訟法》中關于“arrest”的理解卻并不相同，法律規定的要件要求也不相同。美國刑事訴訟制度中的逮捕并不必然伴隨長時間的羈押，逮捕后的羈押還需要進行另外的審查程序，故其對于逮捕的要件要求相較于我國的逮捕條件而言更低。雖然同為“逮捕”，但兩者所承載的功能不同。在明確兩國逮捕制度在功能方面的區別之后，就可知兩者在本質屬性上存在區別，不宜以美國的逮捕制度為參考，對我國逮捕制度進行降低要件要求的相應改造。因此，基于名稱表述層面的討論，對于確定監察調查行為的法律屬性并無決定性意義。研究不應拘泥于表面的稱呼，而應以功能性原則為導向，即尋找那些在法律上完成相同任務或相同功能的事物進行比較研究。不論冠之以“調查”“偵查”抑或“搜查”的名稱，其對應的英文均為“investigation”，在本質上都為偵查。

根據《刑事訴訟法》第106條規定，“偵查”是指公安機關、人民檢察院在辦理案件過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。可見，“偵查”和“調查”二詞本來就具有同質性。監察制度改革過程中，原本由檢察機關相關部門行使的職務犯罪偵查權轉隸到監察機關，只是權力行使的主體發生了變化，該行為的本質屬性并不會發生變化，仍為刑事偵查。不同類型的案件在其偵辦過程中都有不同程度的特殊性，相應的具體偵查行為在規范層面會有一定的區別。《刑事訴訟法》中對于特殊類型案件辦理過程進行特別規定并不罕見。例如，《刑事訴訟法》第37條規定辯護律師在偵查期間會見在押的犯罪嫌疑人原則上不受限制，但是考慮到特殊類型案件的特殊性，第37條第3款規定“危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可”。再如，全國人大于5月9日正式公布的《刑事訴訟法修正案（草案）》中，擬在《刑事訴訟法》第五編“特別程序”中增加一章“缺席審判程序”，對于潛逃境外的貪污賄賂案件被告人適用不同于刑事對席審判原則的缺席審判程序，也體現了刑事訴訟法特殊問題特殊處理的立法思維。可見，對于特殊類型案件的特別規定并不妨礙對于此類特殊案件偵辦行為的性質認定。基于調查對象的特殊性而否認其偵查屬性的論點并不能夠成立。

刑事訴訟程序是落實國家刑罰權的唯一途徑，無論哪一主體要實現其求刑權，有且僅有通過刑事訴訟這個途徑。監察制度改革后，監察委員會既然行使對涉嫌職務犯罪案件的求刑權，就必然要受到該基本訴訟規律的約束。無論是從監察制度改革的試點經驗，還是從現行《監察法》的規定來看，監察委員會對于涉嫌職務犯罪的案件調查結束后，都不能自行作出起訴與否的決定，更不能越俎代庖，直接作出罪與非罪的判斷，而是必須將案件移送給檢察機關，由其審查起訴，繼而決定是否將案件移送法院進行刑事審判，再由法院判決是否有罪。調查行為的后續程序是刑事審查起訴和刑事審判活動，這兩個程序系刑事訴訟活動并無疑義。在這一系列刑事訴訟程序之前，前序的接人程序勢必具有相同的本質屬性，故監察委員會對于涉嫌職務犯罪案件的調查行為只能也是刑事訴訟程序，具有刑事偵查的屬性。如果否定調查行為的偵查屬性，就是強行切斷本來完整的刑事訴訟程序鏈條，并接人一個性質迥異的事物，這是有違法律常識的。既然查處職務犯罪在實體法上必須以刑法是否構成犯罪、構成何種犯罪、應否處以刑罰、處以何種刑罰為準繩，在程序上自然不可能另搞一套，調查程序的本質只能是刑事偵查。

明確監察調查的刑事偵查屬性，是下文中探討《監察法》與《刑事訴訟法》適用過程中程序銜接問題的重要前提。需要澄清的是，認可監察調查的本質屬性為偵查，并不意味著對于監察調查的法律規制只能夠以《刑事訴訟法》為依據。從當前改革的立法進路來看，對于涉嫌職務犯罪這類特殊案件的調查行為已經在《監察法》中予以規制。既然已經有明確的法律規定，以該法中的具體規范為主要法律依據并無疑義。明確此項前提的意義在于，為處理《監察法》中未盡的程序銜接問題提供了方法論的導向，即應當以監察調查實為刑事偵查此一基礎為前提，遵循刑事訴訟的基本規律，按照偵查與其他刑事訴訟階段互涉關系的處理原則來進行檢視。

（二）新背景下對檢察機關法律監督地位的理解

監察制度改革后，原本由檢察機關行使的職務犯罪偵查權轉隸至監察委員會。其與紀律檢查權、行政監察權一并組成“監察權”，由監察委員會集中、統一、獨立行使。有學者認為，在國家權力屬性上，監察權屬于監督權，是專門針對腐敗行為進行監督的國家權力，監察體制改革動搖了檢察機關作為憲法上唯一的法律監督機關的地位。加之職務犯罪偵查權長期以來被解讀為檢察機關法律監督權不可或缺的組成部分，監察權對職務犯罪偵查權的吸收，似乎營造出這樣一種氛圍：檢察機關的法律監督機關地位在根本上受到了動搖。在監察制度改革的大背景下，對于檢察機關作為法律監督機關地位的理解是否有必要更新？如有必要，應作怎樣的更新理解？這是處理好《監察法》與《刑事訴訟法》適用中的程序銜接問題，以及改革帶來的其他許多制度協調銜接問題的重要前提。筆者認為，要回答上述問題，首先需要對檢察機關法律監督權的內涵作一審視，厘清職務犯罪偵查權在檢察機關法律監督權力體系中的地位，進而在此基礎上，理順作為法律監督機關的檢察機關和作為國家監察機關的監察委員會之間的權力結構關系。

檢察機關的法律監督權是一個多層次的權力體系，職務犯罪偵查權至多只是該權力結構體系中的一個組成部分，并不能成為法律監督權的核心內涵。該權力之所以備受重視，蓋因其作為偵查權在本質上具有進攻性的特征，當檢察機關其他形式的監督手段難以奏效時，職務犯罪偵查權可以形成一定的震懾作用，迫使其他執法機關糾正自身謬誤。然而，職務犯罪偵查權并非檢察機關法律監督權不可或缺的保障性手段，過分依賴職務犯罪偵查權的保障作用，而不積極探求其他監督方式的發展改革，是法律監督主體在權力行使過程中惰性的表現。那些對于監察體制改革會從根本上動搖檢察機關法律監督主體地位的憂慮，是由于對檢察機關法律監督權的內涵理解過于狹隘所致。從我國檢察制度的發展歷程來看，在創建之初借鑒了前蘇聯的一般監督理念，檢察機關代表國家對地方權力機關、國家管理機關、國有企業組織以及國家公職人員和公民是否遵守法律進行的監督，檢察機關行使法律監督權的目的在于統一法律的正確實施。即使一般監督理論難以實現，公權監督也應是檢察監督守住的界限，對于公權力主體履行職權過程中的合法性監督應是法律監督權的核心內容。實踐中，造成公權力主體執法或司法不公的原因有很多，在某些情況下，相關國家機關工作人員本人的貪賄問題或許是直接誘因，但兩者并非總是相伴相隨。職務犯罪偵查權的震懾作用未必見得對所有的監督對象都奏效，在該項權力之外，檢察機關的法律監督權還有著豐富的內容。職務犯罪偵查權的轉隸并不足以動搖檢察機關的法律監督地位。

訴訟監督是檢察機關法律監督權的重要組成部分。職務犯罪偵查權轉隸后，檢察機關法律監督的目標定位應為“程序正義的守護者”，充分發揮其訴訟監督職能。除了既有的偵查監督、審判監督、執行監督等各項職能之外，對在訴訟監督過程中發現的國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪立案偵查，也是訴訟監督職權的應有之義。公安司法機關及監獄等刑罰執行機關作為刑事訴訟活動的參與主體，自然屬于檢察機關訴訟監督的對象。除此之外，監察機關對于涉嫌職務犯罪的調查活動因具有刑事偵查的本質屬性，屬于刑事訴訟的一個環節，故也在檢察機關訴訟監督的范圍之內。檢察機關作為法律監督機關，有權對監察委員會調查過程的合法性進行監督，并對調查過程中證據收集的合法性進行審查判斷。至于監察機關調查終結后將案件移送給檢察機關審查起訴，因檢察機關行使權力是基于其訴訟主體身份發揮“制約”功能，與其法律監督者的身份有別，故此處暫不贅述。

需要注意的是，如果將訴訟監督理解為檢察機關現存法律監督權的全部內涵，就有矮化法律監督權之嫌。前文已述，新中國對檢察機關作為法律監督機關的理解，承襲了前蘇聯的一般監督理論。從建國初期的相關法律規定可知，彼時對于檢察機關法律監督權的理解范圍較寬，不僅僅限于訴訟監督權。例如，1954年《憲法》和《人民檢察院組織法》都規定：“中華人民共和國最高人民檢察院對于國務院所屬各部門、地方各級國家機關、國家機關工作人員和公民是否遵守法律，行使檢察權。”這種對法律監督權的定位，體現了檢察機關對國家機關全方位監督的理念。盡管實踐中檢察機關的一般監督權長期處于“備而不用”的狀態，當下檢察機關的法律監督職能范圍較之于建國初期規定的一般監督職能范圍小了許多，但公權力監督應是檢察機關作為法律監督機關守住的底線，將其內涵局限于訴訟監督也是不恰當的。司法活動并不能涵蓋國家機關工作人員履行職權的所有可能，檢察機關對于刑事、民事、行政訴訟過程中的訴訟監督權力只是其法律監督權的一個組成部分。在訴訟活動之外，其他國家機關工作人員履職過程中存在的利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪，也在檢察機關公權監督的范圍內，檢察機關應有權對其中涉嫌犯罪的行為立案偵查。

檢察機關作為專門的法律監督機關，監察委員會作為專門的監察機關，均是《憲法》對于兩機關法律地位的確認。監察委員會的監察監督與檢察機關的檢察監督都具有法律監督的權力屬性，兩者并行于不同的軌跡。根據《監察法》第15條規定可知，監察監督的聚焦點主要是具有公職身份的“人”，而檢察機關的法律監督權主要指向“事”的規范性層面。監察委對公職人員個人進行監察，調查職務違紀違法和犯罪;檢察機關履行法律監督職權，依法對司法機關、執法機關在訴訟和相關執法過程中的違法行為進行監督糾正。因此，檢察機關工作人員受到監察委員會的反腐敗監督，且不必然以其行使職權為前提;監察委在訴訟過程中及非訴訟活動中如存在損害程序公正的行為，亦在檢察機關法律監督的范圍之內。

職務犯罪偵查權轉隸至監察委后成為調查權的一部分，對于監察調查權行使過程的合法性監督，將是檢察機關對監察機關法律監督的重點。一方面，職務犯罪案件的偵辦難度較大，實踐中往往高度依賴口供，出于限期辦案的壓力，偵辦主體難免會生發出突破秩序規范的動機，在權力行使過程中就可能隱藏著破壞程序公正的較高風險，需要檢察機關通過訴訟監督權對這種潛在的違法欲望進行壓制。另一方面，由于職務犯罪調查權具有某種權力屬性上的優勢，可能成為權力行使者對外爭取利益的“籌碼”。當公權力主體在程序性交往中帶有某些人格化的取向，扭曲了履職過程中應然的公正立場，甚至將公權力當作謀取部門利益的工具時，權力行使過程的正當性又會納入檢察機關公權力監督權的范圍之內。

三、《監察法》與《刑事訴訟法》的適用原則

在監察制度改革試點時，對于監察委員會的監察調查活動應受哪部法律調整，就曾有過討論：一種觀點認為，監察機關對涉嫌職務犯罪行為的調查活動，應在《刑事訴訟法》修改的過程中予以增補規定;另一種觀點認為，對監察調查行為的調整，應另行頒布法律，并在其中設定相關規范予以調整。實踐表明，改革者采納了第二種立法進路，由全國人民代表大會表決通過專門調整監察制度的《監察法》。然而，監察制度改革試點的時間周期相對較短，加之改革者采行了“宜粗不宜細”的立法智慧，《監察法》雖如期出臺，但該法的內容較為單薄。整部《監察法》一共僅有69條，且其中涵蓋了與監察制度相關的多個方面的問題，直接調整監察程序的條款就更加有限。《監察法》中多為授權性規定，至于具體應當如何履行職權，《監察法》的規定不夠細致，這就給實踐中的執法工作帶來了法律依據不明確的困難，呈現出“徒法不能以自行”的局面。不僅如此，由于《監察法》中沒有對于涉嫌職務犯罪案件的審查起訴和審判程序的規定，此類案件求刑權的落實必須依靠適用《刑事訴訟法》，因此，正確理解兩法之間的適用原則是辦理監察案件不容回避的基礎問題。

（一）《監察法》的復合屬性

明確《監察法》和《刑事訴訟法》的適用原則，要以明確《監察法》的法律屬性為前提。然而，《監察法》是一部綜合性的立法，集監察機關組織法、監察官法，以及監察機關的職權和監察程序于一體。這就給《監察法》法律性質的確定造成了困難。筆者認為，要解決這個問題，需要運用拆分的思維，根據《監察法》中各條款調整內容的不同，分別判斷其法律屬性。例如，《監察法》第二章關于“監察機關及其職責”的規定，實為監察機關組織法的內容，與《法院組織法》《檢察院組織法》類似，具有憲法性法律的性質。該部分內容因涉及國家機關的設置及職權分配，為憲法保留的內容，只有在《憲法》予以認可的前提下才能在《監察法》中予以規定，而不能由《監察法》自行授權。也正是由于這部分法律條款具有很高的位階，除非憲法修改，否則其他由全國人大及其常委會制定通過的法律不得擅自對此進行修改。

《監察法》中關于監察管轄、監察權限和監察程序的內容最有可能與《刑事訴訟法》的適用發生聯系，而確定相關條款的性質更為復雜。蓋因監察體制改革是將原有的監察力量整合到一起，由監察委員會集中統一行使，故《監察法》中的規定既包含了行政監察的內容，也包含了對于涉嫌職務犯罪的監察內容。因此，《監察法》中相關條款的法律性質具有行政法與刑事法的雙重屬性。如果在綜合意義上討論《監察法》的法律屬性，則會落人不斷尋找各具體條款所歸屬的法律屬性的共同上位概念的窠臼，或轉向從規范調整對象的特殊性——反腐敗監察來界定性質，而回避傳統上有關刑事、民事和行政的法律屬性劃分標準。倘若如此，即便最后的認定結果在邏輯上成立，但在實踐操作過程中恐怕并無實益。因此，在理解《監察法》的法律屬性時，有必要將針對職務違法的監察法規定和針對職務犯罪的監察法規定分開討論，并回歸傳統上對規范所屬法律性質的分類標準。如此一來，各《監察法》條文可以同具有相同法律屬性的其他現行法規范聯結起來，將《監察法》放人現行整個法律體系的大背景下，有助于更好地解決“徒法不能以自行”的尷尬，保障監察委員會在法治的軌道上更好地完成反腐敗監察的任務。

對于《監察法》的拆分理解，不僅在邏輯上可行，在實踐中也具有可操作性。以調整監察調查行為的法律規范為例，盡管監察調查行為既對職務違法行為適用，也對涉嫌職務犯罪的行為適用，但是《監察法》中對不同調查對象可以采取的調查行為進行了區分規定。例如，《監察法》第20條規定：“在調查過程中，對涉嫌職務違法的被調查人，監察機關可以要求其就涉嫌違法行為作出陳述，必要時向被調查人出具書面通知。對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人，監察機關可以進行訊問，要求其如實供述涉嫌犯罪的情況。”其中，“訊問”作為一種傳統上在刑事訴訟中才可以使用的具有強制性的偵查行為，《監察法》亦將其定位為僅對于涉嫌職務犯罪的被調查人才可以使用。可見，《監察法》在其條款表述中通過使用“涉嫌職務違法的被調查人”和“涉嫌職務犯罪的被調查人”等表述的方式來區分行政法屬性和刑事法屬性的調查手段和相應程序上的區別。再如，根據《監察法》第22條第1款規定，被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法或者職務犯罪，監察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并滿足特定情形的，經監察機關依法審批，可以將其留置在特定場所。此處盡管使用的是“涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪”的表述，但結合體系解釋及監察實踐經驗可知，“留置”的適用對象實為涉嫌職務犯罪的被調查人。這種對調查對象的理解也與“留置”所具有的類似于“逮捕”這種刑事強制措施的性質相符合。以上此種《監察法》在規范層面進行區分，對于理解具體條文的法律屬性具有借鑒意義。

就本文的研究范圍而言，文章關注的重點是《監察法》中有關對涉嫌職務犯罪的被調查人的調查手段和相應程序規范的法律性質認定。由于這些規范的目的在于落實對此類犯罪的刑罰權，所調整的對象為專門針對職務犯罪的刑事訴訟活動，故其在法律性質上應歸屬于刑事訴訟法。《刑事訴訟法》作為一部法典，并不是刑事訴訟法的唯一淵源。刑事訴訟法的其他淵源還包括：憲法、全國人大及其常委會制定的有關刑事訴訟的法律規定、司法解釋、行政法規和規章、地方性法規、國際條約。㈣《監察法》中的相關規定即屬于由全國人大制定的有關刑事訴訟的法律，是刑事訴訟法的淵源之一。對于法律規范性質的認定不應拘泥于法律的名稱，而應以該法律的調整對象為準。對《監察法》中相關規定屬于刑事訴訟法律規范的性質認定并不因該法不以《刑事訴訟法》命名，或相關規范未在《刑事訴訟法》中予以規定而發生改變。

（二）兩法乃特別法與一般法的關系

辦理職務犯罪案件既要適用《監察法》，也要適用《刑事訴訟法》。兩者雖然同為刑事訴訟法，但其中對類似問題的規定卻未必見得總是一致，而且在立法密度上也存在差異。例如，《刑事訴訟法》中規定的強制措施有拘傳、取保候審、監視居住、拘留、逮捕五種，對于犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制強度存在由輕到重的一個梯度;然而，《監察法》中并沒有使用“強制措施”的表述，對于涉及被調查人人身自由的調查手段也只有“留置”一種，對被留置者直接剝奪其人身自由。再如，《監察法》第24條授權監察機關可以對涉嫌職務犯罪的被調查人以及可能隱藏被調查人或者犯罪證據的人的身體、物品、住處和其他有關地方進行搜查，并在該條及第41條中規定了監察機關搜查的某些程序要求。然而，相較于《刑事訴訟法》第134條至第138條關于“搜查”的程序規定而言，《監察法》規定的內容過于粗略：沒有在緊急情況下可以無證搜查的情形，也沒有明確應在搜查筆錄上簽字、蓋章的主體身份，以及相關主體在逃或者拒絕簽名、蓋章時的程序應對。當實踐中遇到上述問題時，應當以何部法律中的規定為行為依據？這個問題的答案取決于對兩法之間的關系作何理解。

《監察法》和《刑事訴訟法》都是全國人民代表大會表決通過的法律，屬于同一位階。不存在其中一部法律位階較高，而對另一部法律中與之相沖突的條款以“下位法違反上位法規定”為由不予適用的正當性。因此，從法律的位階來看，《監察法》出臺后，對職務犯罪案件的處理并不當然排斥適用《刑事訴訟法》。有觀點認為，監察制度改革試點采取的制度路徑是暫時調整或者暫時停止適用《刑事訴訟法》中的相關規定，并據此認為對監察案件的調查程序是一種特殊程序，排斥《刑事訴訟法》的適用。筆者認為，試點期間暫時停止適用的《刑事訴訟法》條款均為由檢察機關行使職務犯罪偵查權的授權性規范及依附于授權性規范的若干程序規范，國家監察體制改革需要在國家權力配置方面進行重新布局，這些規定系因權力行使主體變更而暫停適用，并不同時意味著《刑事訴訟法》中其他不涉及主體變更的條款內容對監察案件的辦理一概不適用。

《監察法》與《刑事訴訟法》之間系特別法與一般法的關系。《刑事訴訟法》是一般法，對我國管轄范圍內的個人、單位涉嫌犯罪的刑事訴訟案件普遍適用;《監察法》是特別法，僅針對涉嫌職務犯罪的監察案件適用，在適用對象上具有特殊性。根據《立法法》第92條的規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定。”正是基于特別法優先的原則，監察案件的辦理主要以《監察法》為直接辦案依據，偵辦主體不是檢察機關而是監察機關，對此類案件的偵辦過程不稱為“偵查”，而稱為“調查”，但這都不能改變監察案件的辦理程序本質上是具有對象特殊性的刑事訴訟程序。既已明確兩法之間的關系，在對于涉嫌職務犯罪具體案件辦理過程中的法律適用問題上應當遵循如下原則：《監察法》有規定的適用監察法;《監察法》沒有規定的，適用《刑事訴訟法》;兩法均有規定，但存在沖突的，優先適用《監察法》。

《監察法》全文僅有69條，對于監察程序僅是框架性的調整，相較于《刑事訴訟法》及配套司法解釋的規范密度而言，無法為涉嫌職務犯罪案件的辦理提供較為周延的法律依據。對于《監察法》沒有明確規定的部分，執法人員是按照《刑事訴訟法》的相關規定謙抑執法？還是秉持《監察法》既然已有授權，無具體程序規定即無限制的思維恣意執法？態度的不同將直接影響到監察體制改革的走向：究竟是為近些年來廉政風暴的法律正當程序困境提供了轉機，還是加劇了法律正當程序危機。以《監察法》中規定的調查手段為例，“搜查”“查封”“扣押”“勘驗檢查”“鑒定”等表述，與《刑事訴訟法》中的相關偵查行為表述一致，盡管《監察法》中沒有細則的規定，也不代表無章可循，理應直接適用與《刑事訴訟法》一致的程序規范要求。然而，若將這些內容再在《監察法》中予以規定，無疑會造成法律規范的繁冗，浪費立法資源。從目前的立法路徑來看，《監察法》中只規定監察程序中的特殊問題，不對適用監察調查措施的具體程序、要求和審查標準作出規定，實踐中可以適用刑事訴訟法的相關規范。對于兩法中術語表示一致，或雖在表述上存在差異，但可通過法律解釋將其納入規范調整范圍的，可以直接適用《刑事訴訟法》及相關司法解釋;對于無法通過法律解釋實現不同概念之間包含關系的，可以類推適用相關規范。只要類推適用的目的不在于縮限被調查人的程序保障利益，或自行授予或擴張辦案機關的權力，擴大其對被調查人及相關程序參與人的權利干預范圍，刑事訴訟法領域的類推解釋就不應在禁止之列。《監察法》第33條第2款規定：“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。”此種表述實為“應當遵循”或“準用”刑事訴訟法相關規范的含義。監察機關并非《刑事訴訟法》中的國家機關，但卻以刑事訴訟法的規定對其取證行為自我要求，此即類推適用的具體體現。

四、具體程序銜接問題的處理思路

明確了相關前提性、原則性問題之后，筆者欲對《監察法》與《刑事訴訟法》適用過程中的具體程序銜接問題展開論述。然而，筆者不欲在本文中對兩法適用過程中監察機關和公安司法機關可能遇到的各種協調和銜接問題面面俱到予以回應，而是擬從《監察法》規定的監察調查具體程序著眼，僅討論實踐中可能與監察調查工作流程存在交集的程序銜接問題，即進入監察調查程序前的立案管轄程序銜接、監察調查工作過程中的程序銜接，以及調查終結移送檢察機關審查起訴過程中的程序銜接問題。

（一）立案管轄中的程序銜接

盡管同為刑事訴訟程序，但是對于涉嫌職務犯罪的監察案件的辦理程序屬于特殊的刑事訴訟程序，與《刑事訴訟法》規定的一般程序存在一定區別。因此，在《監察法》與《刑事訴訟法》的適用過程中首先要解決的是立案管轄中的程序銜接問題，此問題的答案直接關系到案件辦理適用的具體程序為何。監察案件的立案管轄問題又涉及兩方面的內容：一是對監察委員會職能管轄范圍的理解;二是在牽連案件的辦理過程中，如何處理互涉案件中監察機關與其他機關的管轄分工。至于監察程序中的級別管轄與地域管轄，筆者認為其與關乎“法定法官原則”的審判管轄不同，既然《刑事訴訟法》中只有關于審判管轄的細致規定，而沒有規定審前程序的級別管轄與地域管轄，可知其與審判管轄存在權重上的差別。如果相關參與人因審前程序中的“管轄錯誤”而存在執法不公的疑慮，則應首先訴諸回避制度予以解決。監察程序中的級別管轄與地域管轄屬于監察機關內部的職責分工，只要在后期的訴訟活動中檢察機關向法院移送案件時，審判管轄中的級別管轄和地域管轄正確即可，此問題不在本文的討論范圍。

1.監察委員會的職能管轄范圍

《監察法》從“人”和“行為”兩個方面對于監察委員會的職能管轄范圍進行了規定。《監察法》第15條規定了屬于監察委監察對象的公職人員和有關人員的范圍;第11條規定監察委員會對“涉嫌貪污賄賂、濫用職權、玩忽職守、權力尋租、利益輸送、徇私舞弊以及浪費國家資財等職務違法和職務犯罪進行調查”，從行為角度對管轄的對象進行了界定。從相關規范的表述方式可知，《監察法》使用的是與刑法、刑事訴訟法相異的表述習慣，沒有使用《刑法》中章節的名稱表述，或罪名的表述，導致《監察法》在第11條中規定的管轄對象與刑法規定的罪名之間的對應關系并不清晰。

2018年4月16日，《國家監察委員會管轄規定（試行）》（以下簡稱《管轄規定》）發布，進一步從“人”和“行為”的角度明確了監察法的管轄對象。該規定列舉了監察委員會管轄“職務犯罪”所對應的具體罪名，但與刑法、刑事訴訟法意義上的職務犯罪范圍卻不完全相同。一方面，由于《監察法》管轄的對象是所有行使公權力的公職人員和有關人員，不僅僅限于“國家機關工作人員”和“國家工作人員”，因此監察委員會管轄的“職務犯罪”范圍較廣，國有公司、企業、事業單位中有關人員涉嫌的非國家工作人員受賄罪、簽訂、履行合同失職被騙罪，及重大責任事故罪、工程重大安全事故罪等罪名也在其管轄范圍之內。然而，這些罪名系規定在刑法第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”及第二章“危害公共安全罪”中，不屬于刑法及刑事訴訟法意義上的職務犯罪，原本即不由檢察院立案偵查，而是由公安機關管轄。另一方面，根據《刑事訴訟法》及《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《檢察規則》）的規定，非法拘禁罪、非法搜查罪、刑訊逼供罪、暴力取證罪、虐待被監管人罪及報復陷害罪屬于“國家機關工作人員利用職權實施的侵犯公民人身權利和民主權利的犯罪案件”，亦為職務犯罪，在檢察機關立案管轄的范圍內，但卻不屬于監察委員會管轄的罪名范圍。《管轄規定》中還明確檢察機關可以對其訴訟監督過程中發現的司法人員瀆職、侵權犯罪行使管轄權。從此次公布的《刑事訴訟法修正案（草案）》的內容亦可得知，檢察機關的自偵權將得以保留，只是自偵權得以行使的案件范圍仍在討論當中。

由上可知，監察委員會管轄的案件范圍與傳統意義上的“職務犯罪”的范圍存在差異，無法從原立案管轄主體來作區分，也難以將犯罪所侵害的法益類型作為區分標準，唯有以完全列舉的方式列明管轄的各個罪名，并在實踐中嚴格執行。根據《刑事訴訟法》第107、108條規定，如果辦案部門發現監察委員會管轄罪名的相關辦案線索，應當將其移送監察委員會處理;如果公檢法機關接到相關案件的報案、控告、舉報及自首，應先行接受，再移送監察委員會處理。同樣，監察委員會在辦案過程中發現不屬于自己管轄范圍內的案件線索，也應移送有立案管轄權的主管機關辦理。通過類推解釋，檢察機關的立案監督權在此種情況下應當適用。如果涉嫌案件存在被害人，但監察委員會不予調查，被害人也應類推適用《刑事訴訟法》第204條的規定，有權向人民法院直接提起自訴。

2.牽連案件中的立案管轄

實踐中，監察委員會對某些案件行使管轄權，并非通過《監察法》第11條和第15條直接推出，而是通過并案管轄的方式擴張了其職權管轄的范圍。例如，監察委員會管轄的對象本為行使公權力的公職人員和有關人員，行賄人并不包含在其中。但是行賄人不僅在《監察法》的管轄范圍內，而且監察機關還可以對其采取留置措施。固盡管監察體制改革前，行賄罪也在檢察院立案管轄的范圍內，但這是由于《刑事訴訟法》第18條第2款明確規定“貪污賄賂犯罪”由檢察機關管轄。行賄罪在《刑法》第八章規定的“貪污賄賂犯罪”當中，此為檢察院直接行使立案管轄權，與當前監察委通過并案管轄的方式將其納入管轄范圍不同。此外，根據《監察法》第34條第2款規定，“被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪，又涉嫌其他違法犯罪的，一般應當由監察機關為主調查，其他機關予以協助。”這種監察機關有排他性管轄權@的規定意味著，監察機關行使的管轄權實際上可能超出其原本的管轄范圍。如果放任上述擴張趨勢，監察委員會可能通過并案管轄的方式實現對任何一個人的“長臂管轄”。從行政邏輯來看，上述規定似乎可以理解。我國作為典型的“科層型”官僚體制國家，“選擇程序的總體方針是選取那些有助于產生準確結果，并因此能夠在具體案件的背景中促進國家政策之順利實施的形式。”在反腐倡廉的大局意識下，擴張監察委的管轄范圍有助于將相關案件的辦理集中到意志與行為統一性更高的監察委手中，從而排斥由其他機關管轄的不確定因素，更有利于國家反腐敗政策的更好落實。然而如果只堅持行政邏輯，只有機關思維，而不關注程序思維，就可能將監察體制改革引向正當程序的反面。因此，對于牽連案件中立案管轄權問題的處理，應遵循刑事訴訟法中處理管轄問題的相關原則，對監察機關的并案管轄權作謙抑化解讀。

并案管轄原則是刑事訴訟法早已確認的管轄原則。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會六部門《關于實施刑事訴訟法若干問題的規定》（以下簡稱《六機關規定》）中明確規定：“具有下列情形之一的，人民法院、人民檢察院、公安機關可以在其職責范圍內并案處理：（一）一人犯數罪的;（二）共同犯罪的;（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人還實施其他犯罪的;（四）多個犯罪嫌疑人、被告人實施的犯罪存在關聯，并案處理有利于查明案件事實的。”《管轄規定》參考上述規定制定監察委員會管轄范圍內的并案管轄原則，并無不妥。但需明確的是，根據《六機關規定》的內容，公檢法并案管轄的前提是“在其職責范圍內”，即公檢法機關只能對同屬于自己立案管轄范圍內的若干案件基于上述牽連關系將案件合并管轄，對于法律規定由其他機關立案管轄的案件，只能移送相應的主管機關，不得越權并案。該項約束對監察委員會同樣適用，對于由其他機關立案管轄的案件，即使與監察委自己管轄的案件存在牽連關系，也不應直接并案管轄。

根據《六機關規定》，“公安機關偵查刑事案件涉及人民檢察院管轄的貪污賄賂案件時，應當將貪污賄賂案件移送人民檢察院;人民檢察院偵查貪污賄賂案件涉及公安機關管轄的刑事案件，應當將屬于公安機關管轄的刑事案件移送公安機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，人民檢察院予以配合;如果涉嫌主罪屬于人民檢察院管轄，由人民檢察院為主偵查，公安機關予以配合。”從該規定中可以得出牽連案件立案管轄沖突的處理原則：一為“分別立案偵查”，二為“主罪為主”。對于多人涉嫌犯罪的情形，“主罪為主”原則對于不同管轄機關在偵查過程中的合作分工具有指導意義。如果涉嫌多個犯罪的為同一犯罪嫌疑人，由于其人身在物理上的不可分性，哪一機關為主偵查，直接決定了對其適用何種程序：是適用公安機關的偵查程序，還是適用《刑事訴訟法》第二編第二章第十一節專門規定的人民檢察院對直接受理案件的偵查程序。公檢機關管轄的案件均適用《刑事訴訟法》尚且如此，《監察法》因其規定的特別程序與一般刑事訴訟程序差別較大，確立“主罪為主”原則更為重要。如果在牽連案件中不區分主次，一概由監察機關為主調查，被調查人將一律被剝奪《刑事訴訟法》賦予其的若干程序保障，程序的正當性也將存疑。因此，對于《監察法》第34條第2款的規定，監察委員會可以通過在執法實踐中限縮適用的方式加以矯正，來降低該規定在正當程序方面的風險。

（二）監察調查過程中的程序銜接

監察調查實為刑事偵查，屬于刑事訴訟活動的一個環節，但《監察法》作為監察調查的主要法律依據，存在與《刑事訴訟法》規定不同的地方，且在立法密度上也存在差異。這就給監察調查過程中的程序銜接問題造成了規范適用上的障礙。《監察法》中調整監察調查程序的相關規范與《刑事訴訟法》為特別法與一般法的關系，調查過程中適用《監察法》并不當然排斥適用《刑事訴訟法》及相關司法解釋。檢察機關基于其訴訟監督職能，對于監察調查過程中的程序正當性問題有權進行監督。以上是理解監察調查過程中程序銜接的兩大理論前提。在具體的程序銜接方面，筆者擬選取以下幾個比較具有代表性的問題予以例示。

在《監察法》規定的12種調查手段中，涉及被調查人人身自由的調查手段只有留置。采取留置可以剝奪被調查人人身自由長達6個月，其強度遠甚于《刑事訴訟法》中的“逮捕”。這種以被調查人人身自由為對價換取辦案效率的做法本應大大便利調查，但是實踐中監察案件的辦理卻普遍面臨期限緊張的困境。其實監察調查本無期限限制，有期限的應是各種調查手段，特別是涉及人身自由限制或剝奪的調查手段。在刑事訴訟過程中，各強制措施的強度呈現一定的梯度，倘若羈押期限屆滿，可以變更為非羈押性的強制措施后繼續偵查。然而，根據《監察法》規定，除留置這一最為嚴厲的剝奪被調查人人身自由的調查手段之外，并無其他可以限制被調查人人身自由的調查手段。不僅如此，由于《監察法》明確規定了調查手段的內容，基于“特別法優先”的原則，此為對《刑事訴訟法》中各強制措施或偵查行為相關規定的排斥。監察機關如欲類推適用《刑事訴訟法》中規定的強制措施，因其涉及對被調查人人身自由的限制或剝奪，亦要受到不利類推禁止的約束。因此，留置到期后，監察委沒有其他對人身自由限制的調查手段作為過渡，實踐中將迫使監察調查程序終結。

監察調查過程中的律師會見問題一直是監察制度改革過程中的討論熱點。《監察法》中沒有關于調查期間被調查人可以聘請律師及律師會見的相關規定，實踐中即使被調查人家屬為其聘請了律師，律師會見也難以實現。然而，實踐中的做法并不能為監察案件排斥律師介入的正當性提供背書。監察體制改革要避免“只轉權力、不轉權利”的片面思維，體現在此問題上，就是要防止“反腐案件律師介入權在未被法律限制情形下無故被放逐”。監察委調查期間律師參與的問題，各部法律并沒有明確的規定，考慮到只有涉及基本權干預的問題才會要求滿足“法律保留原則”，上述做法同時也意味著對律師參與沒有明確限制。《刑事訴訟法》第一編第四章“辯護與代理”的規定，亦不在暫時停止適用的相關規范范圍內，該章內容繼續有效。監察調查作為刑事訴訟的特別程序，律師參與問題既然在《監察法》中沒有規定，就應當適用一般法，即《刑事訴訟法》規定。具體操作中，可以通過法條的擴大解釋或類推適用來實現。事實上，無論《監察法》是否明確授權律師可以會見被留置的被調查人，當監察委的立案調查決定通知被調查人家屬或對被調查人留置后通知其單位和家屬時，家屬即可為被調查人委托律師。無論冠之以“辯護權”抑或“法律幫助權”，與刑事訴訟法中有關偵查階段的辯護權實質上具有同一性。至于職務犯罪案件的辦理對口供依賴較高，律師會見后可能對調查產生負面影響的擔心，可以通過適用《刑事訴訟法》第37條第3款規定，對特別重大賄賂犯罪案件，在調查期間律師會見被留置的被調查人應當經調查偵查機關許可。對于其他職務犯罪，律師會見被調查人后若存在泄露國家秘密、干擾訴訟等違反律師職業道德或者涉嫌違法犯罪的行為，可以對律師此類行為進行懲處，但不宜“一刀切”地一概禁止律師會見被調查人，克減被調查人本應享有的訴訟權利。

《監察法》第40條第2款規定：“嚴禁以威脅、引誘、欺騙及其他非法方式收集證據，嚴禁侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰被調查人和涉案人員。”這是對于監察調查過程中取證活動合法性的要求。如果違反了該規定，根據《監察法》第33條規定，“以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據”;負有責任的領導人員和直接責任人員還要依法承擔相應的法律責任。對于非法證據排除問題，《監察法》僅作了原則性規定，至于何種取證方法為非法取證方法，非法證據排除應依據何具體程序，應遵循《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定。刑訊逼供、疲勞審訊都在《監察法》明確排斥的非法取證方法之中，但是非法取證方法不僅僅限于此。根據最高人民法院《關于適用（中華人民共和國刑事訴訟法）的解釋》第95條《檢察規則》第65條，使被調查人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為均應在排除之列。此外，根據2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》，以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，以非法拘禁等非法限制人身自由的方法獲取口供的行為都在禁止之列;被調查人如因受到刑訊逼供等非法取證行為影響而作出重復性供述，原則上也應予以排除。為保障取證行為的合法性，《刑事訴訟法》第121條有關訊問過程全程同步錄音錄像的規定，對于監察調查程序同樣適用。當取證活動的合法性存在疑問時，該同步錄音錄像應當作為判斷取證活動合法與否的重要證據予以調取核查。

檢察機關是憲法明確的專門法律監督機關，監察體制改革并沒有動搖其法律監督者的憲法定位。監察機關作為國家機關，其執法活動的合法性在檢察機關的一般監督權范圍內。在訴訟活動范圍內，監察機關作為刑事訴訟法意義上的偵查機關，其調查行為本質上屬于偵查，應受檢察機關的偵查監督。現行刑事訴訟法規范中用于調整檢察機關偵查監督權的規范，在監察案件中同樣應當適用。在監察體制改革試點當中，監察委員會調查職務犯罪的程序為“線性結構”，只存在監察機關與被調查人之間進行的調查與反調查、追究與反追究關系，缺乏“第三方”的介入和制衡。盡管《監察法》第60條明確規定對于監察機關及其工作人員的違法侵害被調查人合法權益的行為，被調查人及其近親屬有權向該機關申訴，但此規定也只是將權利救濟訴諸于監察機關的內部監督，沒有引入客觀、中立的“第三方”進行外部監督。檢察機關作為法律監督機關，在監察機關與被調查人的“對壘”程序中作為中立“第三方”，可以使監察調查程序形成一個準司法程序的“三角結構”，將更有利于制衡監察機關權力的行使，保障被調查人的合法權利。筆者認為，檢察機關法律監督權的行使應具有及時性，不僅可以在之后的訴訟階段以及訴訟活動結束后進行事后監督，也應有權在訴訟活動過程中進行同步監督。此外，檢察機關法律監督權的行使應當“剛柔并濟”。檢察機關如發現存在程序違法現象，既可以通過發出“糾正違法通知書”“檢察建議書”的方式進行相對柔性的檢察監督，對于情節嚴重涉嫌犯罪的，檢察機關還應有權就其在監督過程中發現的國家機關工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、報復陷害、非法搜查的侵犯公民人身權利的犯罪以及侵犯公民民主權利的犯罪進行立案偵查。

（三）移送審查起訴中的程序銜接

監察調查只是涉嫌職務犯罪案件辦理的一個訴訟階段。要落實對于此類犯罪的求刑權，還需要經過審查起訴和審判程序。監察委員會將案件調查終結后，將案件移送檢察機關，由其進行審查起訴。在這個時間節點，《監察法》和《刑事訴訟法》適用的銜接問題表現得尤為突出。《憲法》第127條規定：“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約。”這也對調查程序與審查起訴程序銜接問題的處理提出了要求：不僅僅將其視為一個價值中立的程序操作，還應當通過銜接中的程序處理，實現檢察機關對監察制度應有的制約效果。

檢察機關的監督職能和訴訟制約功能是存在區別的。前者主要體現為對執法人員執法程序合法性的監督，且不以檢察機關參與訴訟活動為前提;后者要求檢察機關必須作為訴訟活動的參與主體，通過履行其訴訟職能以實現對其他訴訟主體的制約。檢察機關作為訴訟主體參與訴訟，不僅對前序訴訟行為的程序合法性進行審查，還要對案件進行實體審查，對于實體問題作出相應的司法處理。檢察機關對監察委員會調查終結的案件審查起訴，主要體現的是其訴訟制約功能，而非法律監督職能。第一，監督是單向的，制約是雙向的。在審查起訴階段，檢察機關和監察機關之間是相互制約的關系：檢察機關有權依法對未達到起訴標準的案件不起訴決定，以制約監察機關的調查行為;同時，根據《監察法》第47條第4款規定，監察機關認為不起訴決定有錯誤的，也有權提請復議，以制約檢察機關的不當不起訴決定。第二，監督不是訴訟活動不可缺少的組成部分，如果去掉監督，訴訟活動仍然是完整的。正如，在調查過程中或后續訴訟活動中，檢察機關即使沒有對監察機關口頭或書面發出任何糾正違法的通知，整個訴訟活動也不受影響。但是，制約是訴訟活動的內在行為。如果檢察機關對于監察機關移送的案件不進行審查起訴，則訴訟活動無法繼續推進，案件不得越級進入下一步的審判程序。第三，監督是可以隨時進行的，但制約只能發生在特定的時間范圍內。檢察機關的審查起訴工作，只能發生在監察機關調查終結將案件移送之后，且應在法定的審查起訴期限之內完成。

檢察機關在審查起訴階段的工作主要體現為其訴訟制約功能的實現，如果以此為由稱這是檢察機關法律監督職能的體現，則屬于概念的混淆，甚至可能引發以訴訟制約取代法律監督，進而壓縮檢察機關法律監督職權的隱患。筆者認為，檢察機關在此階段的訴訟制約功能主要表現為對以下三個問題的處理：一是審查起訴階段的強制措施問題;二是審查起訴階段的補充偵查（補充調查）問題;三是檢察機關作出不起訴決定的問題。

《監察法》第43條規定，留置措施的采取由監察機關決定。檢察機關無法像在一般刑事訴訟程序中，可以通過審查批準逮捕權的行使對公安機關形成制約。然而，留置僅在調查程序中有效，當案件調查終結后，監察機關則再無權決定采取或延長留置措施。根據《監察法》第47條，對監察機關移送的案件，檢察機關依照《刑事訴訟法》對被調查人采取強制措施。采取何種強制措施，應由檢察機關依法自行決定。然而，調查案件中留置的適用率極高，且監察機關和檢察機關的信息溝通不如一般刑事訴訟案件中公安機關和檢察機關之間暢通。檢察機關在決定強制措施適用時會面臨如下困境：一方面，監察機關移送的案件基本上為留置措施到期的案件，如不繼續采取羈押性強制措施，則必須將犯罪嫌疑人立即釋放。另一方面，羈押性強制措施的采取需要一定的審批時間，但是檢察機關剛剛接觸案件材料，難以及時作出準確判斷。一旦采取的強制措施不當，可能給后續訴訟活動帶來極大的困難。

為解決上述問題，此次《刑事訴訟法修正案（草案）》建議增加規定：“對于監察機關采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。人民檢察院應當在拘留后的十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長一日至四日。”筆者認為，草案的此項內容雖在措辭上可能引起誤解，但其本意應是處理案件移送時留置與強制措施之間的無縫銜接。對于留置后的犯罪嫌疑人是否有必要繼續逮捕，應當本著適用強制措施的必要性原則、比例原則，慎重適用羈押性強制措施。然而，基于草案規定，案件移送后，無論后續檢察院是否對犯罪嫌疑人作出逮捕決定，其都要先經受10日的先行拘留，從“少押慎押”的角度考慮并不十分妥當。另一方面，如果案件之后被認定為錯案，需要對被錯誤羈押的當事人進行國家賠償，對于先行拘留的10日，應當由哪一機關承擔賠償責任，亦屬于容易引發矛盾的問題。因此，對于草案中的這項內容有必要作進一步檢討。誠然，檢察機關對于犯罪嫌疑人是否有必要進行逮捕，需要進行審查，而審查又需要一定的時間。然而，這并不能成為讓犯罪嫌疑人承擔剝奪自身自由不利后果的正當性依據。筆者認為，對于犯罪嫌疑人逮捕必要性的審查工作應當在留置措施到期之前完結。根據對《監察法》的官方釋義以及實踐中的做法，已經對被調查人采取留置措施的，監察機關一般會商請檢察機關派員在案件移送前提前介入，對應采取何種強制措施的問題進行審查。對于一般刑事案件，檢察機關審查批捕的時間為7日，涉嫌職務犯罪的案件亦可適用該期間規定。監察委在留置措施到期前不低于7日向檢察院提出批準逮捕的申請，檢察院在7日內作出是否批準逮捕的決定。考慮到監察機關作出決定之時留置措施可能尚未到期，因此檢察機關批捕與否的決定作出與執行時間可能存在不一致：該決定在不遲于移送之日作出，在案件移送后立即生效。對于已經決定批準逮捕的，對犯罪嫌疑人立即適用逮捕;對檢察機關已經作出不批捕決定的，案件移送后，立即對犯罪嫌疑人予以釋放或變更為其他非羈押性強制措施。

在對案件審查起訴的過程中，可能出現檢察機關和監察機關對于“證據確實充分”的理解存在不一致的地方，加之隨著訴訟活動的推進，案件的證據情況亦可能發生變化，審查起訴工作可能無法一次完成，而必須對案件補充偵查（補充調查）。《監察法》第47條第3款規定：“人民檢察院經審查，認為需要補充核實的，應當退回監察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查。對于補充調查的案件，應當在一個月內補充調查完畢。補充調查以二次為限。”上述規定系參考《刑事訴訟法》第171條第2、3款制定，但存在一大不同：“退回補充調查”與“自行補充偵查”有先后順序，檢察機關審查會后認為需要補充證據的，一般應先退回監察機關進行補充偵查，必要時才由檢察機關自行補充偵查。實踐中尚未出現過退回監察機關補充調查的先例，但監察機關目前普遍面臨案多人少、辦案期限緊張的壓力，對于退回補充調查案件的歡迎程度和重視程度恐怕不容樂觀。不僅如此，如果將案件退回監察機關補充調查，監察機關無權重復使用留置手段，亦無法以《監察法》為依據使用其他調查手段，補充調查的效果難以保障，蓋因案件自移送檢察機關審查起訴之時，已進入一般刑事訴訟程序，不屬于《監察法》調整范圍，檢察機關應根據案件情況決定是否對犯罪嫌疑人采取強制措施，以及采取何種強制措施。即使案件退回補充調查，此案仍然處于審查起訴階段，故對于犯罪嫌疑人人身自由的限制或剝奪，應適用《刑事訴訟法》有關強制措施的規定，不宜再對其適用《監察法》，尤其不應重復適用留置。

審查起訴階段的終結以檢察機關作出起訴或不起訴決定作為標志。如果檢察機關審查之后認為案件達到了起訴標準，作出起訴決定，則將案件移送給法院，訴訟活動進入下一個步驟——審判階段。如果檢察機關作出不起訴決定，則犯罪嫌疑人在法律上相當于無罪之人，對職務犯罪的求刑權無法實現，前期對其采取的留置、拘留、逮捕等措施可能構成非法羈押，相關部門要為此承擔國家賠償責任。因此，相較于起訴決定而言，檢察機關作出不起訴決定往往更為慎重。對于監察機關移送的案件，除了規范層面的種種程序規制外，檢察機關自身還可能存在“不敢”或“不愿”不起訴的情緒，導致審查起訴的訴訟制約功能流產。“不敢”是因為監察權的政治屬性和監察機關的特殊地位，檢察機關作為被監察的對象處于一個相對弱勢的地位。“不愿”是因為根據《監察法》第47條第4款的規定，對于此類案件即使負責審查起訴的檢察機關認為沒有達到起訴條件，也不得自行作出不起訴決定，而要經過上一級檢察機關批準，在程序上更為繁瑣。以上顧慮實踐中可能確實存在，然而檢察機關作為客觀公正的司法機關，在審查起訴工作中應當“以事實為依據，以法律為準繩”。加之承辦檢察官要承擔終身追責的壓力，多重壓力之下，嚴格根據事實和法律決定是否起訴就成了其唯一正確的選擇。除了法定不起訴和酌定不起訴之外，證據不足不起訴也是職務犯罪審查起訴工作中不容忽視的一種訴訟可能。如果檢察機關在審查起訴過程中發現存在監察機關非法取證的可能，應當對證據收集的合法性進行調查核實。即使調查活動的錄音錄像沒有隨案移送給檢察機關，檢察機關也應有權向監察機關調取錄音錄像以核實取證活動合法性。檢察機關作為法律監督機關，對于監察機關執法活動的合法性有權進行監督。檢察機關作為法律監督機關，要對自己作出起訴決定的證據合法性負責，以免在審判階段遭到法院的否定評價，核查證據收集合法性，也是其作為訴訟主體進行訴訟制約功能的體現。非法獲取的證據不能作為檢察機關起訴決定的依據。如果證據排除后的在案證據達不到“事實清楚，證據確實充分”的起訴標準，兩次補充偵查（補充調查）后仍然達不到上述條件，檢察機關應當作出證據不足不起訴的決定。

五、結語

監察體制改革是我國重大的政治體制改革和法律制度改革。在社會主義法治大背景下，任何改革都要在憲法和法律的框架內開展，監察體制改革也不例外。黨和國家有懲治腐敗的偉大決心，反腐敗工作必須在法治的軌道內進行。《憲法》的修改和《監察法》的出臺，為我國監察體制改革奠定了基礎。目前，各地監察委員會也在實踐中不斷發現問題、總結經驗，為接下來出臺進一步規范監察工作開展的細則規范積累材料。筆者在本文中論及相關理論原則問題，以及若干具體程序銜接問題的處置方案，以期對監察體制改革的理論及實踐有所幫助。職務犯罪案件一般政治性較強，較為敏感，這或許是對此類案件適用特殊程序的正當性所在。然而不應忽視的是，此類案件的處理恰恰關乎著民眾對于司法的信任。如果民眾對于司法的信賴喪失，則司法公正也會隨之隕落。