論專利侵權(quán)等同原則的司法政策選擇

張德芬

等同原則是專利侵權(quán)判斷的一個(gè)重要原則，但我國《專利法》對此卻并沒有進(jìn)行規(guī)定。司法實(shí)踐中法院對于等同原則的適用給予了較多的關(guān)注，2001年7月1日最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱“法釋〔2001〕21號”）第十七條、2009年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2009〕21號”）第七條，以及2016年《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“法釋〔2016〕1號”）第八條等都有相關(guān)規(guī)定。總結(jié)2001年以來等同原則司法適用的具體情況，探討等同原則的司法政策走向，對于我國培育和保護(hù)高價(jià)值專利，建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、等同原則司法適用的意義

等同原則的含義。我國《專利法》2000年第56條第1款規(guī)定：“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求。”對此，“法釋〔2001〕21號”第17條規(guī)定，專利法第56條第1款所指的專利權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)以權(quán)利要求書中明確記載的必要技術(shù)特征所確定的范圍為準(zhǔn)，也包括與該必要技術(shù)特征相等同的特征所確定的范圍。并且明確界定“等同特征是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無須經(jīng)過創(chuàng)造性勞動就能夠聯(lián)想到的特征”。

由此我國專利法確立了等同原則的兩個(gè)必備條件：第一個(gè)條件是被控侵權(quán)技術(shù)特征與涉案專利技術(shù)特征的手段、功能、效果三方面的基本相同，第二個(gè)條件即為該替換是本領(lǐng)域普通技術(shù)人員容易聯(lián)想到的。個(gè)案裁判中，法院應(yīng)首先判斷被控侵權(quán)技術(shù)是否完全涵蓋了涉案權(quán)利要求所記載的全部特征，如果不是，才進(jìn)一步考慮是否可能存在等同的情形，即適用等同原則進(jìn)行等同侵權(quán)的判定。

等同原則的確立，一方面是對專利保護(hù)范圍的一種擴(kuò)大解釋，它的正確適用，彌補(bǔ)了權(quán)利要求因語言文字表達(dá)的局限而導(dǎo)致專利權(quán)保護(hù)實(shí)質(zhì)上不公平的缺陷，為專利權(quán)人提供了切實(shí)有效的法律保護(hù)，對于鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)揮著重要的作用。另一方面，等同原則作為專利侵權(quán)判定規(guī)則，不僅有效地處罰了專利侵權(quán)行為人的違法行為，而且也有效地警示了試圖通過制造“區(qū)別點(diǎn)”的形式來使用專利技術(shù)的行為人，對于預(yù)防和減少等同侵權(quán)行為的發(fā)生有著難以替代的作用。更為重要的是，等同原則的適用，對于維護(hù)社會公眾利益，保護(hù)正當(dāng)競爭行為，促進(jìn)良好競爭秩序，也發(fā)揮著不可替代的作用，所以，等同原則是平衡專利權(quán)人利益與社會公眾利益的一個(gè)政策工具。科學(xué)合理適用等同原則，對于促進(jìn)專利質(zhì)量提升具有重要的意義，反之則可能造成專利權(quán)的濫用，侵占社會公共利益。

二、等同原則司法適用的情況

但是，個(gè)案裁判中如何適用和把握這項(xiàng)政策工具，我國專利法并沒有詳細(xì)規(guī)定，司法部門也在結(jié)合相關(guān)情況不斷地進(jìn)行探索，適時(shí)進(jìn)行司法政策的調(diào)整，來合理平衡相關(guān)利益。

1.適當(dāng)從嚴(yán)的總體導(dǎo)向

我國等同原則的司法適用，以“法釋〔2001〕21號”為界限，分前、后兩個(gè)階段。在此之前，司法實(shí)務(wù)中已經(jīng)存在利用等同原則裁判案件的情形，在北大法寶上就可以檢索到70件專利侵權(quán)糾紛涉及對等同特征的認(rèn)定和論證，其中，侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛7件， 侵害實(shí)用新型專利權(quán)糾紛9件。應(yīng)該說，這一階段等同原則的適用在我國是沒有法律依據(jù)的。在此之后，各級法院適用等同原則對侵犯專利權(quán)糾紛進(jìn)行認(rèn)定的案件數(shù)量呈現(xiàn)出不同的變化趨勢（參見表1中的統(tǒng)計(jì)結(jié)果），這與最高人民法院對等同原則適用先后兩次進(jìn)行政策調(diào)整，有著直接的影響關(guān)系。

以當(dāng)事人主張等同侵權(quán)的發(fā)明專利糾紛為例，2002年至2007年，50%的案件被認(rèn)定為等同侵權(quán)，面對這一情況，2007年，最高人民法院要求各地法院“嚴(yán)格掌握專利侵權(quán)案件認(rèn)定等同特征的條件”，各地法院開始從嚴(yán)把握標(biāo)準(zhǔn)，“法釋〔2009〕21號”又專門規(guī)定了“禁止反悔原則”和“捐獻(xiàn)原則”，以限制等同原則的適用，2008年至2013年被認(rèn)定為侵權(quán)的案件下降到了32.43%；但到了2014年，最高人民法院又要求，“等同侵權(quán)要在區(qū)別情況的基礎(chǔ)上適當(dāng)從嚴(yán)把握適用條件”，2016年，最高人民法院將知識產(chǎn)權(quán)整體司法政策調(diào)整為“司法主導(dǎo)、嚴(yán)格保護(hù)、分類施策、比例協(xié)調(diào)”，對等同侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)也作了更科學(xué)化的要求，因此，2014至2017年被認(rèn)定為侵權(quán)的案件比例又回升到42.37%。但當(dāng)事人主張等同侵權(quán)的實(shí)用新型專利糾紛中，法院認(rèn)定構(gòu)成等同侵權(quán)的比例整體上是低于發(fā)明專利。可以說，當(dāng)前等同侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的政策導(dǎo)向原則上仍是趨嚴(yán)，但同時(shí)要求在個(gè)案中聯(lián)系具體案情確立合適的標(biāo)準(zhǔn)。

2.具體適用規(guī)則的探討

針對等同原則確立后被普遍適用甚至被濫用的情況，“法釋〔2009〕21號”專門規(guī)定了“禁止反悔原則”和“捐獻(xiàn)原則”，以限制等同原則的適用，“法釋〔2016〕1號”合理細(xì)化了等同原則的適用，同時(shí)在具體案情中也在探討和摸索一些特殊適用規(guī)則，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

首先，關(guān)于可預(yù)見規(guī)則的適用問題。這個(gè)問題主要是基于權(quán)利要求的明確性和公示性而提出的。對此，司法實(shí)務(wù)中，不同法院先后有明顯不同的態(tài)度。

北京高院主張不適用可預(yù)見規(guī)則，并認(rèn)為可預(yù)見規(guī)則對撰寫質(zhì)量的要求幾乎達(dá)到了苛刻的程度，這不利于保護(hù)發(fā)明創(chuàng)造、激勵(lì)創(chuàng)新，有違等同原則的本意。但是北京高院2017年新修訂的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第 60條又轉(zhuǎn)變了態(tài)度，明確規(guī)定了可預(yù)見性規(guī)則。

最高人民法院則有不同的態(tài)度。2015年在“防粘連自動排氣閥實(shí)用新型專利侵權(quán)糾紛”案中，權(quán)利要求和說明書均明確記載 “進(jìn)水套的上表面呈錐面”，而被控侵權(quán)產(chǎn)品為平面。對此，最高人民法院指出：由于錐面和平面均為本案專利申請日前公知的技術(shù)方案，專利權(quán)人作出上述限定的目的，即為將平面排除在本案專利權(quán)的保護(hù)范圍之外，因此不再適用等同原則，否則將有損社會公眾對專利權(quán)保護(hù)范圍確定性和可預(yù)見性的信賴，損害社會公眾的利益，動搖專利制度的基石。

其次，關(guān)于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員的界定問題。在等同原則適用的過程中，“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”作為被控侵權(quán)技術(shù)與專利技術(shù)是否等同的認(rèn)定主體，《專利法》和有關(guān)司法解釋對其資格和標(biāo)準(zhǔn)并沒有明確的界定。實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人申請技術(shù)鑒定時(shí)，法院往往依據(jù)案情決定是否批準(zhǔn)進(jìn)行技術(shù)鑒定。如果法院經(jīng)審查認(rèn)為，案件所涉技術(shù)問題無須借助專業(yè)鑒定也能作出判斷時(shí)，對當(dāng)事人的申請不予允許，浙江高級人民法院在“一種機(jī)床用自動夾緊裝置”一案中就對當(dāng)事人申請鑒定作出了這樣的處理。如果法院經(jīng)審查認(rèn)為，需要該領(lǐng)域內(nèi)的專家作技術(shù)鑒定的，就出現(xiàn)了對于技術(shù)鑒定的采信問題：一是專家的技術(shù)鑒定是否等于“普通技術(shù)人員”？如果以專家的認(rèn)定意見作為技術(shù)特征是否構(gòu)成等同的判斷，是否提高了等同特征的認(rèn)定門檻；二是法院是否可以拒絕采用技術(shù)鑒定意見？在2010年“藏藥獨(dú)一味軟膠囊制劑及其制備方法”案中，原審法院根據(jù)鑒定意見判決構(gòu)成侵權(quán)后，又被最高院糾正，這表明，法院在有合理理由的情況下，可以不采信鑒定意見。這些問題的存在，其根本原因就是對“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”缺乏界定，也直接影響著專利權(quán)的保護(hù)范圍的確定問題。

最后，關(guān)于數(shù)字范圍的認(rèn)定問題。一般情況下，權(quán)利要求中有數(shù)值范圍限定時(shí)，法院在解釋權(quán)利要求時(shí)，是不能突破這些限定條件的。2005年在“混凝土薄壁筒體構(gòu)件”案中，最高院在判定被控侵權(quán)產(chǎn)品筒管部分在水泥無機(jī)膠凝材料中夾有一層玻璃纖維布是否屬于與專利相應(yīng)技術(shù)特征的等同特征時(shí)，認(rèn)為由于在本案專利權(quán)利要求書、說明書中均使用了對玻璃纖維布層數(shù)有明確數(shù)值限定的詞語——“至少二層以上”以及“可以少到僅兩層”，故解釋權(quán)利要求時(shí)，不應(yīng)突破這一明確的限定條件。

但最高院2015年在審理“海賽公司訴羅地亞化學(xué)公司等公司侵犯發(fā)明專利權(quán)糾紛”案中，對數(shù)值范圍限定有了靈活的運(yùn)用，檢測報(bào)告中，其中一份被控侵權(quán)產(chǎn)品樣品的檢測結(jié)果略高于專利技術(shù)特征設(shè)定的數(shù)值上限，法院結(jié)合專利說明書以及專利復(fù)審委員會的有關(guān)決定中的記載，仍然認(rèn)定構(gòu)成等同。對此，最高法“法釋〔2016〕1號”第12條規(guī)定，權(quán)利要求采用“至少”“不超過”等用語對數(shù)值特征進(jìn)行界定，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員閱讀權(quán)利要求書、說明書及附圖后認(rèn)為專利技術(shù)方案特別強(qiáng)調(diào)該用語對技術(shù)特征的限定作用，權(quán)利人主張與其不相同的數(shù)值特征屬于等同特征的，人民法院不予支持。這里的技術(shù)方案中“特別強(qiáng)調(diào)”數(shù)值限定作用的條件，表明規(guī)定實(shí)際上是放寬了對數(shù)值限定詞的解釋，從而適度擴(kuò)大了等同原則的適用。

但在醫(yī)藥化學(xué)領(lǐng)域，數(shù)值范圍的認(rèn)定具有特殊性。一方面，藥品生產(chǎn)領(lǐng)域?qū)τ诓襟E、操作方法、藥物配比等要求比較嚴(yán)格，細(xì)微的差別可能會導(dǎo)致效果的改變，影響法官對于等同的判定，因此，簡單的對比化合物的成分、濃度是否接近來判定侵權(quán)，則有可能會引起爭議。另一方面，藥品專利中含量、成分往往不是單獨(dú)或疊加發(fā)揮作用的，可能會涉及專業(yè)性較強(qiáng)的化學(xué)反應(yīng)，法院在借助該領(lǐng)域?qū)I(yè)技術(shù)人員判斷的情況下，可能仍然會無法完全理解該發(fā)明的技術(shù)特征，使得等同原則不能充分適用。此外，由于藥品領(lǐng)域涉及公眾健康，法院在保護(hù)保護(hù)專利權(quán)人利益的同時(shí)，還要綜合考慮我國當(dāng)前的情況包括藥物政策等因素，最終作出符合我國國情的公平的判決。在這種情形下，法院適用等同原則會更謹(jǐn)慎。

三、等同原則司法政策的建議

隨著經(jīng)濟(jì)、政治、文化等多領(lǐng)域的全球化進(jìn)程的推進(jìn)，各國在專利立法修法的過程中，相互借鑒相互吸收，相關(guān)法律規(guī)定趨同化的比例也因此在不斷上升，我國專利等同原則“適當(dāng)從嚴(yán)把握” 的司法政策，也充分反映了這一發(fā)展趨勢。但同時(shí)各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的差異，也決定了各國等同原則相關(guān)立法或司法政策的差異化存在。故此，結(jié)合我國現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國戰(zhàn)略實(shí)施、鼓勵(lì)高價(jià)值專利和提高專利質(zhì)量的知識產(chǎn)權(quán)政策目標(biāo)，對于等同原則的適用，特提出以下幾點(diǎn)建議。

第一，堅(jiān)持分類適用等同原則的政策導(dǎo)向。對于發(fā)明專利而言，其創(chuàng)造性程度高于實(shí)用新型專利，出于我國鼓勵(lì)和保護(hù)高價(jià)值專利的需要，等同原則的適用應(yīng)當(dāng)適度從寬。對與實(shí)用新型專利而言，其創(chuàng)造性程度較低，則要嚴(yán)格限定適用等同原則，以便助于激發(fā)專利人的發(fā)明積極性，除非必要情況，比如，企事業(yè)單位涉及重大專利侵權(quán)時(shí)，就應(yīng)適當(dāng)考慮適用等同原則，保護(hù)其核心利益，激勵(lì)其加大創(chuàng)新發(fā)明的投入。

第二，確立專利保護(hù)范圍的可預(yù)見規(guī)則。專利制度本身又要確保專利權(quán)的保護(hù)范圍具有足夠的法律確定性和可預(yù)見性，不因?yàn)E用等同原則致使專利權(quán)保護(hù)范圍缺乏確定性而損害社會公眾的利益。一方面，要求專利權(quán)人在申請專利保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)當(dāng)將其可以合理預(yù)見到的技術(shù)方案全部納入到專利保護(hù)范圍，否則其不利后果將由專利權(quán)人承擔(dān)。法院在比對是否侵權(quán)時(shí)，必須對權(quán)利要求書記載的全部技術(shù)特征予以尊重。另一方面，權(quán)利要求書的公示，也使公眾能明確構(gòu)成發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)方案中所包括的全部技術(shù)特征，清楚地知道實(shí)施何種行為不會侵犯專利權(quán)。只有這樣，才能限縮專利權(quán)保護(hù)的模糊性，防止專利權(quán)的濫用，減少專利侵權(quán)行為的發(fā)生。

第三，明確規(guī)定“本普通技術(shù)人員”的標(biāo)準(zhǔn)。《專利審查指南》中雖然有相關(guān)規(guī)定，但由于是部門規(guī)章，效力層次有限，加之高度抽象性，難以適用于專利侵權(quán)的認(rèn)定，實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人也因而質(zhì)疑法院“本普通技術(shù)人員”的判斷，因此，有必要從司法角度，明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，避免法官自由裁量權(quán)的任意發(fā)揮，以期合理平衡社會公眾的利益和專利權(quán)人的利益。建議我國的“所屬技術(shù)領(lǐng)域普通技術(shù)人員”選擇必須以“行業(yè) + 領(lǐng)域”的雙重歸屬為判斷依據(jù)，而不是單純地以技術(shù)為依據(jù)。

第四，確立數(shù)值范圍限定適用等同原則的例外規(guī)則。隨著我國專利侵權(quán)案件中權(quán)利要求涉及數(shù)值范圍案件的逐年提升，尤其是化學(xué)醫(yī)藥領(lǐng)域的特殊性，有必要確立數(shù)值范圍限定適用于等同原則的特殊規(guī)則，否則也可能會出現(xiàn)個(gè)案的不公正。北京市高院在其頒布的“京高法發(fā)〔2013〕301號”文件第55條的規(guī)定，即含數(shù)值范圍的涉案專利技術(shù)與被控侵權(quán)技術(shù)對比，如果二者的數(shù)值不相同，則不構(gòu)成等同，除非兩個(gè)技術(shù)方案的效果相同，實(shí)質(zhì)上無差異。最高法院“法釋〔2016〕1號”第7條對封閉式組合物權(quán)利要求適用等同原則的判定作規(guī)定時(shí)，明確排除了中藥組合物權(quán)利要求，這一司法政策導(dǎo)向，可以說為藥品專利適用等同原則的例外規(guī)則提供了依據(jù)。

（作者單位：鄭州大學(xué)西亞斯國際學(xué)院）