十評民法典分則草案

李宇

摘要：民法典分則草案（一審稿）存在十個方面的問題：分則各編體系混亂；立法思想存在矛盾之處；某些規定背離民法原理；人格權編中的若干條文存在法政策上的錯誤；各編存在大范圍的規范缺失現象從而導致規范容量不足；欠缺遺產債務清償等程序性規范；許多條文存在概念不清和表述不當問題；在立法技術上過度泛化使用標準而非規則；存在大量無規范意義的“僵尸法條”。民法典分則的編纂應注重體系性、科學性，填補現行法上遺留的許多基本制度漏洞，且應注意與民法總則保持協調。

關鍵詞：民法典；物權法；債法；人格權

中圖分類號：DF961.9文獻標志碼：A

文章編號：2096028X（2018）03000308

Ten critique on the draft of Chinese Civil Code

LI Yu

（Law School，Shanghai University of Finance & Economics，Shanghai 200433，China）

Abstract：The draft of Chinese Civil Code （2018.9） has ten aspects of deficiencies， such as systematic confusion， contradiction in legislative approaches， violation of civil law principles， mistakes in legal policy， loopholes in many legal institutions， lack of procedural rules， conceptual error， abuse of standards rather than rules， and mass existence of nonsense provisions. The legal science and system should be respected in civil codification. Chinese Civil Code shall fill the gaps in the current legal scheme and keep consistency with the General Provisions of Civil Law.

Key words：civil code；real property law；law of obligation；personal right

萬眾矚目的民法典分則草案①

，已提交全國人大常委會審議，并于2018年9月5日公開征求意見。分則草案解決了一些問題（贊語不贅），但制造的問題和遺留的問題更多。以下略述一二，以拋磚引玉。期望各界共同協力，使草案于后續修改中能趨于完善。

一、體系混亂

（一）總體結構問題

2002悲劇重演。2002年民法草案在學界的全面批判中，有疾而終。法典編纂不是搭積木游戲。不是把民事單行法拼湊在一起，就有資格稱為民法典。2002年民法草案的最大缺陷是簡單拼湊現行法，今日的民法典分則草案與之有何不同？！連各編順序都完全一致。唯一的差別是，收養法不再單獨成編而被并入婚姻家庭編，但也純粹是機械地移動[成為其中獨立的一章而沒有在親子法下考慮問題，更沒有顧及到和《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）法律行為制度的銜接]。內容上的新意也是寥寥無幾。

（二）人格權編的體系破壞效應

人格權編是新增的一編，總共45個條文，絕大多數都是侵權責任法的規則。正如王澤鑒先生所言，人格權即使獨立成編，也是一個侵權責任法的特別法。這就造成了同一部民法典內部存在兩個侵權責任編的奇觀。而且，人格權編的大多數條文是不完全法條，沒有完整的構成要件或法律效果，不能單獨適用，而須結合侵權責任編規定。當然，人格權編中有兩三個條文涉及人格權的經濟利用，但這純屬合同法的規則，這些規則無論從外部體系還是內部體系視角來看，都極不妥當。從外部體系來看，全部條文都放錯了位置。從內部體系來看，與民法典其他部分形成了顯著沖突，突破背離了合同法和民事法律行為制度的一般原理和一般規則，違背了平等原則，給予肖像、姓名、名稱的許可使用人（主要是著名演員等名人）過度的保護。

（三）債權法的碎片化

一部民法典，一方面有人格權編，另一方面沒有完整的債權編，可謂曠世未有，空前絕后。人格權編，并非本法獨有。沒有債編，世界上幾乎找不到例子。即便是人格權獨立成編的《烏克蘭民法典》，也有債權編（第五編）。完整的債權編，可以是單獨的債權一編（例如《德國民法典》），也可以是債法總則和債法分則各自成編（例如《俄羅斯聯邦民法典》）。兩種模式，各有理由，前者重在體例之完整，后者重在數量之均衡。但如本草案這般既沒有債法總則、合同和侵權各自獨立成編、無因管理和不當得利被硬塞入合同編末尾，則毫無邏輯可言，可謂“無頭無腦，四肢不齊”。唯一的理由，不過是維持現狀[《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）與《中華人民共和國侵權責任法》（簡稱《侵權責任法》）分立是既成事實]。然而，法典編纂之要義，正是在于將現行法律作科學的整合，使之融為一體；新法為舊法體例所拘，豈非本末倒置？

為草案路徑辯護的另一項理由是所謂“合同構成”。日本民法學上流行的“合同構成”理論，是指以合同法為中心的思考模式，不將合同局限于債的發生原因之一，而是將合同視作風險分配的工具，著重關注合同之債與法定之債的差異性，有別于“債權債務構成”理論。不過，此種理論差別，并不足以支撐合同法獨立成編和債法總則的廢棄。以債法總則統攝合同之債與法定之債，并不必然意味著忽視二者的差別；二者差別是否被抹殺，取決于債法具體規范的微觀設計與表達，而與宏觀上采何種編制不存在必然關系。例如上述理論認為債權債務構成論對于履行障礙采原因進路（依據債務不履行形態區分）、合同構成論對于履行障礙采救濟進路（采統一的義務違反概念），不過是皮相之論。德國債法采債權債務構成論，但2001年債法修訂后對于債務不履行改采統一的義務違反概念，足見救濟進路并非合同構成論之專利、救濟進路與債權債務構成并非不兼容。損害賠償法的統一或分離，也不是債權債務構成論或合同構成論的當然結果。設債法總則，并不意味著必須在債法總則中一體化地安排違約損害賠償與侵權損害賠償，也完全不妨礙在合同分編與侵權行為分編中再設置損害賠償的特殊規則；免責事由等規則，亦是如此。債法總則中如設損害賠償、免責事由等規則，可以僅僅是為了充當補充規則，作為各種之債無特殊規則時填補不備之用。至于對合同自由的影響，亦取決于合同法的具體規則，而與債法體例無關。即如本草案一般雖采合同構成論，但既通過締約過失責任、后合同義務等對締約自由橫加干涉，又無端增加對“有重大利害關系”的格式條款的提示說明義務，對合同自由的種種限制，又何嘗弱于采債權債務構成的大陸法系傳統民法典？

進而言之，債編之設，絕非旨在滿足理論上的抽象癖好，而是具有諸多實益，最大程度地發揮法典的體系效用。拒絕完整的債編，而代之以現草案的結構安排，既不具有科學性，也不具有通俗性（人民更難看懂）。同時，人為造成了大量法律漏洞。

第一，諸多債法一般規范無處安放。指望合同編總則替代債法總則的功能，不過是杯水車薪。債務不履行的一般規范，即為一例。因無債法總則，現行法上欠缺債務不履行的一般規范，包括歸責原則、免責事由、賠償義務人的權利讓與請求權等。以歸責原則而論，《合同法》對違約責任采嚴格責任原則，《侵權責任法》對侵權責任采過錯責任和無過錯責任二元歸責原則；對于合同、侵權行為以外原因所生債務之不履行，究采何種歸責原則，法無明文。按照合同編草案的處理方案，非合同之債適用合同之債的規定（第259條），難免不妥：諸如無因管理、不當得利等法定之債，非因債務人自主意思而發生，債務人無從預知債務的發生、無從控制責任的范圍，令其承擔嚴格責任，未必正當。退一步而言，即便認為此類債務屬于草案第259條但書范圍（“但是根據其性質不能適用的除外”），從而不適用違約責任歸責原則，然則又適用何種歸責原則？如此勢必重新跌入漏洞。

第二，指示證券、無記名證券等不屬于合同法的債法分則規范無處容身。有價證券是財產的基本類型之一。有價證券制度屬于民事基本制度。中國現行法并無有價證券的一般規定，僅特別法上有零星的規定。有代表性者，有《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）關于提單的規定，《中華人民共和國公司法》（簡稱《公司法》）關于股票和債券的規定，《中華人民共和國票據法》（簡稱《票據法》）關于票據的規定。除《票據法》的規定自成體系之外，特別法的規定過于簡略，而且存在錯誤和不周之處。例如，《海商法》第79條將提單分為三種：記名提單，不得轉讓；指示提單，經過記名背書或者空白背書轉讓；不記名提單，無需背書，即可轉讓。該條規定，錯誤有二：其一，誤將指示提單與記名提單、不記名提單同列；其二，規定記名提單不得轉讓。此三者不是并列概念。記名證券、不記名證券和指定式證券并稱，此系依所指定證券上權利人之方法所為的分類：記名證券，又稱為指名證券，是指證券上記載特定人為權利人的證券；指定式證券，是指記載特定人并附加其人所指定之人為權利人的證券；不記名式證券（無記名式證券），即持有人證券，是指不記載特定的權利人而對于證券持有人為給付的證券。指定式證券不同于指示證券，指示證券是與約束證券相對應的概念。依給付人的表示方法之不同，有價證券分為約束證券與指示證券：約束證券，是指形式上證券發行人訂定自己履行證券上債務的證券，例如公司債券、公債等大多數有價證券；指示證券，又稱委托證券，是指形式上指示第三人履行證券上債務的證券，即委托第三人履行證券上債務的證券，例如匯票、支票。可見，指示證券與指定式證券，不是依同一分類方法而劃分的概念。又，記名證券，并非不可轉讓，而是僅可依普通債權讓與的方法轉讓。[1]記名提單雖載明權利人，但仍不失其債權憑證與物權證券的雙重性質，規定為不得轉讓、剝奪其基于債權讓與一般規定所具有的可讓與性，缺乏理由。所謂依照債權讓與一般規定轉讓，即轉讓記名提單，非經通知債務人（承運人），對債務人不生效力。記名提單轉讓，既有助于發揮提單價值，又無害于承運人，殊無禁止之必要。

有價證券，類型繁多，中國現行法上的特別規定，大致是以證券所表彰的權利種類為基本類型，有物權的有價證券、債權的有價證券、成員權的有價證券。但所涉規定既然零散，自難免掛一漏萬。就物權證券而論，《海商法》專節規定提單，關于倉單的基本規定，則僅有《合同法》寥寥三個條文（第385條至第387條），且規定有誤（第387條規定倉單背書轉讓，顯然僅指指定式倉單，并未規定記名倉單和不記名倉單）。就債權證券而論，現行法律僅就票據和公司債券有所規定，而《公司法》關于公司債券的規定，既不完整，又存在錯誤。所謂不完整，體現于諸多方面，諸如對無紙化債券、債權人會議、指定式債券等事項未設規定。所謂錯誤，例如規定記名公司債券以背書方式或者其他法定方式轉讓（第160條第1款），系混淆記名證券和指定式證券。債權證券，可謂有價證券中內容最為豐富的類型，例如各類票券、禮券、固定收益憑證等。僅有關于票據和債券的法律規定，遠遠不敷應用。成員權證券，除最常見的股票之外，尚有合伙權益憑證、基金份額憑證、信托受益權憑證等。中國相關法律規定均極為簡陋。

若欲填補以上法律漏洞，最合適的方法便是設有價證券一般規則，形成有價證券的基本法。有價證券基本法的最恰當位置，即為民法典債編分則。債權證券，固不待言，即便是物權證券和成員權證券，亦必有給付義務人，義務人與權利人之間有債之關系，例如倉庫對倉單持有人交付倉儲物的義務，公司對股東給付紅利的義務，信托受托人對受益人給付信托利益的義務。因此均可歸入債法范疇。但如不設債編，因有價證券不屬合同、無法歸入合同分則，自然無處可作規定。就此而言，即使如中國學者建議草案一般僅設債權總則編、合同編、侵權行為編或侵權責任編，亦無濟于事，因有價證券基本法并非債之一般規范，不適于設于債權總則編。

（四）總分關系錯亂

民法典總則與分則的協調，乃是法典化的第一要義。但在民法典分則起草工作熱火朝天之際，立法機關似已將《民法總則》完全遺忘。《民法總則》體系上的缺憾，在分則起草過程中進一步暴露。體系沖突最嚴重者，共有三處：監護一節；民事權利一章；民事責任一章。首先，草案婚姻家庭編未區分親權和監護，也沒有對監護設置更具體的規則（比如監護監督人）。監護制度的詳細展開，本應在婚姻家庭編中完成，在總則中規定監護制度，原本不過是《中華人民共和國民法通則》的權宜之計，當下反而形成路徑依賴，嚴重抑制了監護制度的完善空間。其次，《民法總則》第五章“民事權利”規定了原本屬于分則的具體規則，包括物權法定原則、征收基本規則、無因管理和不當得利的一般條款，此類條文均應回歸分則編，以免徒增人民理解法律和法院適用法律的困難。再次，《民法總則》體系之亂，以“民事責任”一章為甚。本章零打碎敲地從違約責任和侵權責任中摘抄個別條文湊成一章（第179條至第182條、第186條），導致侵權責任體系被割裂，又雜糅無因管理規則（第183條、第184條），更滋疑義。同時，合同編既已增補關于連帶之債和按份之債的規則（第308條至第312條），又規定非合同之債適用合同之債的規定（第259條），則《民法總則》第177條、第178條已完全淪為贅文。若使相關規范各得其所，將“合同責任還給合同法、侵權責任還給侵權法”，則本章規定僅剩第187條尚有統攝民事責任的意義，其余均無保留之必要。如果單條不成章，則完全可以將自助行為（應增補）、正當防衛、緊急避險規則連同第187條作為“權利行使與保護”規范，納入第五章“民事權利”之中。

二、思想矛盾

民法典分則的立法思想存在矛盾，尤以人格權編為最。《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》載：“經研究認為，在確定哪些內容納入民法典各分編時，應當遵循以下原則；……三是內容具有穩定性，是經過實踐證明切實有效、可以長期適用的慣常規則。……對于那些還處于發展變化中、經驗還不成熟、拿不準的內容，暫不納入。”但是，人格權編是全新的法律，從來沒有經過實踐證明，違反了法工委自己提出的編入原則。尤其是人格權編中若干新設的條文（例如第801條、第802條關于肖像許可使用合同中肖像權人享有特殊優待的規定），既無學理和司法實踐作為支撐，又無比較法上的成例，純屬標新立異之舉。

同時，草案虛構了若干“實踐問題”。《關于〈民法典各分編（草案）〉的說明》稱：“針對實踐中反映較多的問題，草案還對法定救助義務、人體組織器官捐獻、禁止性騷擾等問題作了規定。……針對隱私權和個人信息保護領域存在的突出問題，在現行法律規定基礎上，草案進一步強化對隱私權和個人信息的保護，并為即將制定的個人信息保護法留下銜接空間。”此所謂“實踐中反映較多的問題”，并無事實根據。關于法定救助義務、人體器官捐獻、禁止性騷擾問題，現行法律、行政法規早已有明文規定，包括《中華人民共和國人民警察法》等公法上關于救助義務的規定、《人體器官移植條例》的體系化規定、《中華人民共和國婦女權益保障法》等法律法規中禁止性騷擾的規定等。此類特別法規定，在實踐中并未發生什么問題。草案人格權編中的相關條文照抄上述特別法規定，更無任何改進可言。而關于隱私權和個人信息保護的條文，不是錯誤（詳見此文第八部分），就是重復（草案關于個人信息的條文全部抄襲《中華人民共和國網絡安全法》），所謂“進一步強化”云云，皆屬空談。個人信息保護法現已列入十三屆全國人大常委會立法規劃，草案關于個人信息的條文如成為法律，不過徒增與特別法的重復而已。可見起草人并未能夠揭示出現行法在此方面存在何種真問題。

三、原理背離

民法原理是數千年民法科學發展的成果，超越于成文法之上，并非立法者可得任意改變。否則，不僅在知識傳播上徒增無謂成本（正所謂“立法者修改三個字，幾個圖書館都成廢紙”），而且必然在實踐中發生種種問題，在權利保護和利益調整上出現重大偏差。略舉數例。

第一，物權編關于添附的規定，對加工、附合、混合所生物權歸屬問題，籠統規定“按照充分發揮物的效用以及保護無過錯當事人的原則確定”（第117條）。該條抄自2005年7月10日物權法草案第122條，不僅模糊、難以適用，而且存在錯誤。添附狀態下物權的歸屬，與當事人有無過錯無關。

第二，合同編第281條規定：“當事人一方在訂立合同前向對方所作的允諾內容具體確定，對合同訂立有重大影響，對方有理由相信其為合同內容的，該允諾視為合同條款。”該條生造了中國現行法上所無的“允諾”概念，合同訂立前的允諾，如果既不是要約，又不是承諾，如何能夠成為合同的內容？該條也混淆了單方允諾和合同之間的關系。如果是為了解決廣告中的陳述構成合同內容的問題，則合同編既已規定“商業廣告的內容符合要約規定的，視為要約”，即足以解決問題。廣告外的陳述，與之同理。本條有害無益，應予刪除。

第三，現行《合同法》第39條規定的格式條款訂入控制，僅適用于減輕或免除責任的條款。該條規定經實踐證明，并不存在重大缺陷。合同編擴張為“與對方有重大利害關系的條款”（第288條第2款），漫無邊際。“有重大利害關系”，無法界定。且法律特別控制格式條款，是因為相對人對格式條款欠缺自主決定。價格條款、交付期限條款等格式條款，當事人的合意度充分，并不需要法律特別控制，但按照該條，也屬于與對方有重大利害關系的條款、也必須由格式條款使用人進行提示說明，這既違反格式條款法的原理，又勢必給合同實踐增加巨大負擔與風險，更為潛在的司法爭議留下了無窮隱患。

第四，現行《合同法》第43條規定，締約過失責任中的保密義務，僅限于商業秘密。合同編草案擴大為商業秘密或者其他應當保密的信息（第293條）。此所謂“其他應當保密的信息”，是指什么？對于秘密信息，中國現行法的保護范圍僅限于商業秘密和個人隱私。如果既不構成商業秘密，又不構成個人隱私（合同法本不必涉及隱私問題，在合同訂立階段侵害隱私，構成侵權），本來就不屬于應當保護的信息范疇（如果當事人在合同訂立階段另有保密協議，自當別論，也無需法律規定）。先合同義務和締約過失責任，是對締約自由的限制，如果隨意增加義務和責任，必然嚴重妨害締約自由。

四、政策錯誤

民法典應與健全的公共政策保持協調一致，而不應與之背道而馳。例如，保護人的尊嚴、保護未成年人，是一國全部法律均應遵循的基本政策。但人格權編第789條規定：開發新藥或發展新的治療方法，進行人體實驗的，應當經監護人同意。怎么能對未成年人、精神病人或者其他無行為能力人進行人體實驗？其監護人也無權同意！

又如，人身的保護，乃是一切法益保護的基礎。自然人對其身體的處分，不僅僅是民事權利的問題，還事關社會倫理和善良風俗。因此，對于人體組織、器官、細胞、遺體的處分，并非完全可由自然人自己決定，還必須從公法上加以管制，通過對相關醫療機構等主體及其行為的規范以及公法制裁的設定，確保自然人的處分行為符合其自身最佳利益與公序良俗。是故，2007年發布的《人體器官移植條例》詳細規定了人體器官的捐獻與移植、醫療機構的職責、行政主管部門的管理、行政和刑事法律責任，通過公私混合手段治理該問題。然而，民法典人格權編草案置此特別法于不顧，單兵突進，在人體器官移植之外輕率放開人體細胞、人體組織、遺體的捐獻（第787條），使之完全暴露于自然人一己決定之下（僅本人同意即可，不受任何限制），而完全脫離了特別法的屏障。此與嚴格控制人體器官捐獻與移植的現行法政策，顯然南轅北轍。

五、容量不足（制度缺失）

（一）條文數量短缺

蘇永欽教授指出，現代化的民法典是否好用，可以用四個指標進行衡量：尋找規范的快速、儲存規范的容量、調整規范的精準與教育專業的成本。這四個指標是判斷我們有沒有創造出一個好的民法典的重要指征。[2]

民法典分則草案，現共1 034條，加上《民法總則》206條，共1 240條。遠遠少于《法國民法典》（2 281條）、《德國民法典》（2 385條）、《瑞士民法典》（2 163條）、《魁北克民法典》（3 168條）、《荷蘭民法典》（第一編至第七編共2 894條，全部條文

4 895條）等近代和當代有代表性的民法典。同樣設有人格權編的《烏克蘭民法典》，共計1 308條（第二編人格權編47條），另有《家庭法典》（計292條），也超過中國民法典條文數。現草案相比于中國臺灣地區“民法”（1 225條，且不計新增條文），表面上數量略多，但實際上規范容量遠不及后者，此從下述“制度缺失”部分可見；之所以本法條文數量略多，是因為大量“僵尸法條”的存在（尤以物權編和人格權編為多）。特別是婚姻家庭編和繼承編，可以說是世界上條文最少的親屬法和繼承法（部分數據詳見附表），簡陋無比。

（二）整塊制度缺失

條文數量僅僅是規范容量的最直觀體現，就規范內容而言，還體現為制度缺失。各國民法典共有的基礎性規范，或者中國法實踐中急需的規范，在民法典分則草案中整體性地缺失。略舉數例。

第一，物權編未規定先占、取得時效、營業質權。先占制度的闕如，致實踐中頻繁出現的烏木、狗頭金等物之權屬爭議無法可依；不規定取得時效，不利于物的有效利用，并加劇《民法總則》規定普通動產返還請求權適用訴訟時效所引發的體系沖突；營業質權的殘缺，導致當鋪業務缺乏上位法依據。

第二，合同編總則僅規定可分之債，而未規定不可分之債。

第三，合同編分則僅規定保證合同，但未規定獨立保證合同，導致“主債權債務合同無效，保證合同無效，但是法律另有規定的除外”這一條文（第472條）中的但書成為空文，也導致最高人民法院關于獨立保函的司法解釋（《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》）陷入尷尬地位（不是“法律”另有規定）。

第四，對于和解合同、交互計算合同、承攬運送合同（貨運代理）、終身定期金合同等實務中極為普遍的合同類型，合同編也完全未作規定。雖說有名合同并非多多益善，但對于實踐中已定型化、法典傳統亦已穩定的合同類型而言，在民商法典中作出明文規定，自有減少交易成本、便利司法裁判等重大實益。

第五，雇用合同欠缺基本規則。1999年《合同法》立法時，草案曾有雇用合同一章，后被刪除，理由之一是將來制定勞動合同法時再規定，但2008年制定《中華人民共和國勞動合同法》時，并未涉及雇用合同。如今合同編再不規定，直接導致雇用合同這一最普遍的合同類型（之一）缺乏基本規范，也不利于勞動者權益的保護。

第六，夫妻共同遺囑、繼承協議（繼承合同），實踐中已大量存在，繼承編完全未作規定。

（三）制度細節殘缺

除了此類整塊制度缺失的情形之外，草案對于許多社會生活和司法實踐中關切的具體問題缺乏回應。略舉數例。

第一，業主大會和業主委員會的民事主體地位和當事人能力，物權編仍泥守現狀，未予明確。就解釋論而言，業主委員會雖不妨解釋為《民法總則》所稱非法人組織①

，但業主大會的法律地位及其與業主委員會之關系，仍有待立法理順。

第二，兩個以上民事主體共同享有物權以外財產權的，是否準用物權編關于共有的規定？此前草案曾明文肯定，一審稿中又改回物權法原狀[《中華人民共和國物權法》（簡稱《物權法》）第105條]。

第三，物權編關于善意取得的規定，未能吸收物權法司法解釋的成果，尤其未明確善意的判斷標準。

第四，關于居住權，物權編僅規定可以依合同或遺囑方式設立，然則應否容許以裁判方式設立居住權？例如法院在分割夫妻共同財產或家庭共有財產時，可否判決為無房居住的一方當事人設立一定期限的居住權？

第五，行政協議可否適用或參照適用合同編規定？未設明文。2015年行政訴訟法司法解釋被廢止之后②

，行政協議的法律適用問題更為突出。

第六，利息之債的利率控制，現行法僅就民間借貸合同設有規定，而此項制度本應屬于債法總則的一般制度，適用于所有的意定之債。

第七，建設工程承包人優先受償權與抵押權等其他權利的順位關系如何？合同編仍未明確。此種民事基本制度，繼續留由司法解釋規定，并不妥當。

第八，關于夫妻共同債務規則，婚姻家庭編仍然保持立法不作為的現狀。

民法典應該明確、能夠明確的問題，本應在法典中作出明文規定，否則要么徒然制造疑難，要么不必要地給司法解釋留下空間。民法典編纂本就含有清理、整合現行法的使命，如果在法典完成之后，仍然不得不出現大量的民事司法解釋，則有悖法典化的初衷、有失法典化的意義。

六、程序薄弱

民法雖屬實體法，但也含有若干程序性規范，尤其是民事訴訟法等程序法難以容納的程序性規范。典型的例子是繼承法上的遺產清單制度和遺產債務清償程序。限定繼承制度（繼承人以所得遺產為限對被繼承人債務承擔清償責任），是以繼承人準確、完整地制作遺產清單為前提。繼承人若將遺產混同于固有財產，不能享受有限責任的待遇。遺產債務的清償，應當通知債權人，并發布公告，實行類似于法人清算的程序。中國現行繼承法對上述制度均無規定，導致法律在遺產債權人保護方面存在嚴重缺陷，利用遺產繼承逃廢債務的現象在實踐中大量存在。繼承編草案對此仍無任何回應，僅維持關于遺產債務清償順序的實體法規定，效果必然有限。草案雖增加遺產管理人制度，并課予其制作遺產清單之職責（第926條第1項），但并未與繼承人的清償責任掛鉤，亦未設強制性的遺產債務公平清償程序，在規范重心上顯有偏差。

七、概念不清

概念準確，是一部法律的最起碼要求。草案新增了若干概念或改變了既有概念的位置，既不精確，又無必要。略舉數例。

第一，人格權編在第二章“生命權、身體權、健康權”中規定了侵害人身自由的責任，但依照《民法總則》的規定，人身自由屬于《民法總則》第109條所規定的范疇（學理上認為屬于一般人格權），身體權、健康權是第110條規定的具體人格權類型。人格權編擾亂了《民法總則》的概念體系。

第二，人格權編同時使用私人信息和個人信息兩個概念。個人信息是現行法上的概念，私人信息則是該草案新增。私人信息和個人信息有何差別？徒增混亂而已。

第三，《物權法》在“權利質權”一節規定的概念是應收賬款。物權編草案修改為“取得應收賬款、不動產收益的權利”（第231條第6項）。應收賬款本就是一種權利，大致相當于因合同而發生的金錢債權。“取得應收賬款的權利”又是何物？至于所謂取得不動產收益的權利，應是此前實務中所稱的不動產收益權，諸如高速公路收費權等。此類權利，或者屬于所有權、用益物權的權能，或者屬于合同債權，根本不存在一種獨立于債權物權之外的所謂收益權。況且部門規章亦已將此類所謂收益權納入應收賬款概念范疇（2017年《應收賬款質押登記辦法》第2條）。此種概念上的誤區，根本原因在于物權編不承認一般債權質押，適用范圍過于狹窄，并導致一系列相關制度的缺失，包括質權人對設質債權的債務人之收取權、債務人的抗辯等。

八、表述不當

除了概念不清以外的條文表述問題，多因邏輯不清所致。例如，人格權編第790條第1款規定：“違背他人意愿，以言語、行動或者利用從屬關系等方式對他人實施性騷擾的……”其一，既稱“性騷擾”，當然違背他人意愿，前綴“違背他人意愿”一句，純屬多余。其二，言語、行動或者利用從屬關系如何能夠并列？不論利用什么關系，還不是得通過言語、行動？又如，人格權編第812條規定：“除法律另有規定或者權利人同意外，任何組織或者個人不得實施下列行為：（一）搜查、侵入、窺視他人住宅等私人空間；（二）拍攝、錄制、泄露、公開、跟蹤、竊聽他人的私人活動；（三）拍攝、窺視他人的身體；（四）獲取、隱匿、扣留、檢查、毀棄、刪除、泄露、公開、買賣他人的私人信息；（五）以短信、電話、即時通訊工具、傳單、電子郵件等方式侵擾他人的生活安寧；（六）以其他方式侵害他人的隱私權。”本條雖然用了六項條文來描述各種侵害隱私的行為，似乎為了顯示條文內容豐富，實則存在大量低級錯誤。文首“除法律另有規定或者權利人同意外”，難道法律會另行規定可以“侵入、窺視他人住宅等私人空間”，可以“泄露、跟蹤、竊聽他人的私人活動”，可以“窺視他人的身體”，可以“隱匿、毀棄、刪除、泄露、買賣他人的私人信息”，可以“以短信、電話、即時通訊工具、傳單、電子郵件等方式侵擾他人的生活安寧”，可以“以其他方式侵害他人的隱私權”？！有這樣的法律嗎？允許法律作這樣的另行規定嗎？又，權利人難道可以同意“侵入、窺視住宅等私人空間”，可以“泄露、跟蹤、竊聽私人活動”，可以“窺視身體”，可以“隱匿、毀棄、買賣私人信息”，可以“以短信等方式侵擾生活安寧”，可以“以其他方式侵害隱私權”？！不但邏輯不通，而且價值觀錯誤。寫出這樣的條文，到底是在保護人格權還是貶損人格權？特別是，按照本條第4項，不得“買賣”私人信息，“法律另有規定或者權利人同意”的除外。這意味著可以“合法買賣”私人信息，如此，顯然將進一步導致人格權的商品化，人格尊嚴蕩然無存！

九、標準泛濫

法律規范有規則、標準和原則之分。規則的優點在于明確性。標準的優點在于靈活性，缺點在于適用上的不確定性。法律規范采用標準的形式，通常是不得已而為之。能夠以規則寫明的事項，則不必付諸標準，以免徒增法官適用法律和人民預測法律的困難。舉例言之，“合理期限”概念，在許多情形下雖屬必要，但草案中存在“合理期限”概念的過度泛化使用，不免超出必要界限。僅舉兩例。

第一，物權編第101條第1款規定，共有人應當在合理期限內行使優先購買權。形成權的除斥期間，法律要么不作規定，如須規定，應作明文規定。這方面的典型教訓就是《合同法》第95條以“合理期限”作為合同解除權的法定除斥期間，形同虛設。所幸合同編草案已規定明確的除斥期間（第354條第2款規定為一年）。又，現行法對于意思表示瑕疵情形的撤銷權、債權人撤銷權、贈與人撤銷權、股東優先購買權、房屋承租人的優先購買權等形成權均規定明確的除斥期間。共有人的優先購買權，何必例外？物權法司法解釋也規定了共有人優先購買權的除斥期間（《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第11條），物權編不吸收此項成果，重啟無謂爭議。

第二，合同編第365條規定，債權人免除債務的，債權債務終止，但債務人在知道或者應當知道免除之日起合理期限內拒絕的除外。本條對免除改采合意主義，值得肯定，但是，合理期限是多長？而且只規定債權人要約免除的情形，也不全面，不能涵蓋債務人提出免除而債權人同意的情形。寫成如下條文，豈不明了？“經雙方同意，免除債務的，債權債務部分或者全部終止。債權人向債務人表示免除，債務人在三十日內未表示反對的，視為同意。”

十、條文冗贅

分則草案存在大量的“僵尸法條”。葛云松教授將法律之中不具有法律性質的法律條文稱為“僵尸法條”，因其徒有人形（位居法條之列），卻毫無生命跡象，可分三類：其一，“照抄型僵尸法條”，即照抄其他法律規定的法條；其二，“廢話型僵尸法條”，即對于根據其他法律規定可明確推知的法律效果， 仍然重復規定的法條；其三，“無頭型僵尸法條”，即貌似事關重大、理論深邃， 其實沒有構成要件部分， 因此毫無作為行為規范或裁判規范之可能性的條文。[3]

僵尸法條在《物權法》中即已比比皆是，民法典分則草案非但未見消減，反而更趨泛濫成災。例如原封不動抄入的《物權法》第32條、第37條、第38條、第69條等。此類條文的存在，要么存在重復，要么使人誤以為存在遺漏。人格權編到處規定生命權、健康權、名譽權等各種人格權受法律保護，繼承編第2條規定繼承權受法律保護，完全與《民法總則》第109條至第111條、第124條等規定重復。《民法總則》第五章既已列舉各種民事權利，如果在分則中繼續再列舉一遍，則總則第五章又有何存在價值？

十一、結語

民法典分則草案應不忘其體系化、科學化之初心，設債權編統攝合同、侵權行為、無因管理與不當得利，去除有名無實之人格權編，刪削錯誤及冗余條文，充實完善民事基本制度，如此，始有望不負二十一世紀民法典之名。若抱殘守缺，不思進取，滿足于制造嘩眾取寵之“煙火式亮點”（蘇永欽教授語），終不免淪為半拉子的法典化工程而已。[FL）]

附表各國（地區）民法典親屬、繼承法及全法條文數某些民法典不設單獨的親屬編、繼承編（如《法國民法典》），此處計其條文實數。另，各國民法典多有條文增減，此處僅計其初始條文。

參考文獻：

[1]

史尚寬.債法各論[M].北京：中國政法大學出版社，2000：779，782.

[2]蘇永欽.中國民法典編纂的理由、最佳模式與基本功能[J].北京航空航天大學學報（社會科學版），2018（1）：2.

[3]葛云松.物權法的扯淡與認真——評《物權法草案》第四、五章[J].中外法學，2006（1）：5354.