虛假廣告犯罪的網絡化演變與立法修正思路

孫道萃

摘要：傳統虛假廣告犯罪在司法階段頻遭冷遇，互聯網經濟迅猛發展更使網絡虛假廣告犯罪及其適法難題凸顯，主要表現為刑法介入不足、行刑銜接不暢、罪質理解不清、定罪邏輯缺乏統一性、立法適時跟進遲緩等方面。應啟動網絡化修正，激活傳統罪名的網絡化適用潛質。“違反國家規定”與刑事違法性的網絡語境判斷、網絡廣告管理法益的擴容、厘定網絡虛假廣告的主要行為類型、增加新型網絡犯罪主體類型等構成要件的修改是難題。應將網絡虛假廣告罪的基本罪設置為危險犯形態，解決行刑打擊的立法銜接、重置本罪的立案標準等刑事追訴問題。應適時修正刑罰結構，調節法定刑梯度，增設網絡職業禁止等預防性措施。

關鍵詞：虛假廣告罪 網絡虛假廣告犯罪 制裁難題 網絡化修正

盡管嚴厲打擊虛假廣告行為一直是各界的共識，但虛假廣告罪在傳統現實物理社會的司法適用明顯不足，其中緣由是多方面的，利益糾葛與立法不足是主要原因。隨著互聯網信息技術的迅猛發展，網絡廣告與網絡虛假廣告也同時相伴而生，傳統廣告形式與互聯網廣告領域的重大分流開始顯現，虛假廣告罪的網絡化趨勢日益明顯，司法應對面臨全新的挑戰。然而，《廣告法》在2015年修訂時未能及時反映現實需要，對網絡廣告的增訂明顯不足。現實的情況是，大量網絡虛假廣告違法犯罪行為處在法律規制的邊緣，遵循《廣告法》的既有規定或參照刑法中的虛假廣告罪規定，都無法達到有效的規制，進而直接虛化傳統虛假廣告罪的立法背景與立法原意。在此背景下，《互聯網廣告管理暫行辦法》（2016年7月，國家行政管理總局，簡稱《暫行辦法》）《互聯網信息搜索服務管理規定》（2016年6月，國家網信辦，簡稱《管理規定》）以及《網絡安全法》（2016年11月）等相繼出臺，已然倒逼虛假廣告罪的網絡化調試。盡管刑法不應介入所有網絡虛假廣告違法行為，但應明確刑法介入嚴重網絡虛假廣告行為的依據與刑事責任邊界，而對傳統虛假廣告罪進行必要的網絡化修正與適用是關鍵所在。

一、網絡虛假廣告犯罪的動向與司法挑戰

互聯網廣告的演變動向正在顛覆傳統廣告的形式與實質，也使網絡虛假廣告變得更復雜，持續暴露現行立法與理論的短板以及司法應對邏輯的錯亂狀態。

（一）網絡虛假廣告的激增態勢與亂象局面

從紙質媒體到電視廣播媒體，見證了廣告制度的兩個紀元。在商品經濟與市場經濟的生態中，廣告成為重要的競爭方式，廣告宣傳是重要的市場潤滑劑，但是，虛假廣告也隨之出現，并成為擾亂市場管理秩序的不利因素。為此，《反不正當競爭法》（1993年）《廣告法》（1994年）均對虛假廣告行為作出規定，設置行政責任、民商事責任。然而，在市場經濟的大浪潮下，由于地方保護主義、監督不力、虛假廣告黑色利益鏈條的隱蔽化等，導致虛假廣告長期大行其道。

隨著互聯網因素的加入，網絡廣告聲名鵲起，迅速占領和擴張市場。在利益的驅動下，制作網頁、利用電子郵件與論壇、利用搜索引擎、利用網絡視頻發布虛假信息等行為層出不窮，利用互聯網發布虛假廣告的違法犯罪充斥其中。互聯網廣告是Web2.0時代互聯網企業的核心商業模式，是眾多企業營利的主要來源，并成為各方布局網絡經濟的爭奪中心。“普華永道”的報告稱：中國是世界第二大互聯網廣告市場，僅次于美國。但互聯網廣告背后的巨大商機，也被不法分子惡意利用。由于監管規則長期缺位，導致行業陷入野蠻生長狀態，違規違法的互聯網虛假廣告現象非常突出，藥品等熱點領域的虛假宣傳、不正當競爭迅猛飆升。國家工商總局的監測顯示：互聯網廣告違法率是傳統媒體的3倍以上.甚至個別大型門戶網站的違法率已超20%。國家工商總局通報，2015年，全國查處互聯網廣告案件2300件，罰沒款2862萬元；鏈接廣告中被鏈接的網頁違法廣告多發，搜索引擎網站廣告違法違規屢禁不止，網絡交易平臺網站的廣告處在高危運行狀態。網絡虛假廣告正成為廣告違法犯罪現象的“重災區”。“魏則西事件”發生后，旋即出臺《暫行辦法》正是“零容忍”打擊的具體體現。

1979年《刑法》并無虛假廣告犯罪的專門規定，《廣告法》（1994年）頒布施行后，1997年《刑法》才新增第222條并確立罪名為虛假廣告罪。不過，自虛假廣告罪增設以來，適用案件尚不多見，即使進人新世紀后也未明顯改觀。究其內因：一是原《廣告法》的立法瑕疵與缺陷客觀存在，2015年修改后的一些立法進步內容，仍需假以時日予以檢驗。二是現行刑法因襲原《廣告法》，對虛假廣告罪的規定不免夾帶歷史的局限性；而理論闡釋相對不夠，虛假廣告罪的本體教義學相對單薄。三是虛假廣告罪的司法解釋不多，實踐中的難題卻不斷增加。最近的相關司法解釋，如《關于依法辦理非法生產銷售使用“偽基站”設備案件的意見》（2014年）第2項的補強效果也差強人意。這些因素共同導致虛假廣告罪的立案數量與司法適用效率明顯偏低。打擊虛假廣告犯罪的效果難免流于形式，打擊網絡虛假廣告犯罪更相形見絀。但是，《網絡安全法》《管理辦法》《暫行辦法》的相繼出臺，在一定程度上開始扭轉了現有的被動局面。

（二）網絡虛假廣告犯罪的刑事制裁困題

在傳統虛假廣告罪面臨的司法難題之上，網絡虛假廣告犯罪的實踐困題為：一是行刑銜接不暢，過分慎用刑事制裁。二是對虛假宣傳、足以誤導消費者、網絡虛假廣告等重要罪質內容存在較大分歧，對是否追究刑事責任的說理不充分。三是網絡立法加速發展，但刑法立法的及時更新相形見絀。四是網絡虛假廣告的兼容性，使其與生產、銷售偽劣產品等犯罪的競合頻次增大，定罪標準難統一。

1.刑法介入明顯不足。傳統廣告與網絡廣告都是“廣告”，都是網絡競爭手段。網絡虛假廣告雖形式多種多樣，但實質是違反新《廣告法》的強制性規定，虛假宣傳并誤導消費者。然而，網絡虛假廣告是新生事物，在法律責任上，當前主要以行政處罰為主，明顯欠缺刑事處罰的力度，對網絡虛假廣告犯罪的制裁范圍嚴重不足。大體而言：（1）行政處罰為主的應對樣態。從官方數據看：2014年10月，國家工商總局發布并通報五起典型網絡虛假廣告案件；2015年9月，國家工商總局公布十大涉嫌違反《廣告法》的典型案件；2016年9月，國家工商總局在新廣告法實施一周年新聞發布會上向媒體公開曝光一年來查處的10起典型案件；2017年7月，國家食品藥品監督管理總局官方通報，在互聯網上監測到6起藥品和2起保健食品廣告宣傳內容存在含有不科學的功效斷言、擴大宣傳治愈率或有效率、利用患者名義或形象作功效證明等問題，并依法移送有關部門查處，對相關企業要依法采取撤銷廣告批準文號、責令產品暫停銷售等措施。從這些網絡虛假廣告的典型案件看，基本上通過行政執法的方式被發現，主要行政處罰為結案方式，而刑事處罰很少介入其中。更值得反思的是，盡管《刑法》第222條初步解決定罪處罰的規范供給問題，卻在政策把握、入罪尺度、規范理解等方面缺乏統一性，傳統虛假廣告犯罪的處置并不理想。面對網絡虛假廣告行為時，由于缺乏前瞻性的刑法規范，對是否涉嫌構成虛假廣告犯罪無從判斷，折射出以行政處罰為導向的治理策略背后的司法無奈性。（2）刑事追訴的比例過低。盡管行政處罰是主要的治理方式，但不乏個別入罪情形。比如，在官方發布的典型案例中，有某公司在其自設網站發布廣告，宣傳銷售的依能靜膠囊獲得“第十二屆全國發明展覽會金獎”等內容。經查證，該宣傳與事實不符，屬于虛假廣告宣傳行為，先后被工商機關予以兩次行政處罰。2014年，該公司繼續利用互聯網自設網站發布虛假保健食品廣告，被工商機關立案調查。根據《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》、《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（2010年，簡稱《立案追訴標準（二）》）第75條第4項的規定，工商機關將該案移送公安機關，依法追究該公司發布虛假廣告的刑事責任。相比于行政處罰的數量和比例，將案件移送立案并依法追訴追責的，畢竟是為數不多的情形，折射出刑事追訴比例相對偏低的客觀狀態。

2.行刑制裁的銜接不暢。無論是占主導地位的行政處罰，還是明顯偏弱的刑事處罰，在打擊網絡虛假廣告問題上，各自為政，難以形成合力，出現了“懲罰性罰款制度的缺位”“與刑事立案標準脫節”等問題。具體而言：盡管我國一直對虛假廣告采取高壓的打擊態勢，但從公布的典型案例看，往往不主動啟動行政罰款措施，而首先采取整改、停頓整業等相對軟性措施，錯失通過懲罰性的罰款措施嚴厲打違規商業廣告的利益鏈條。“沉疴應用猛藥”，對高暴利的廣告行業，應注入相稱的威懾力，懲罰性罰款是題中之意。但與之相左的是，行政處罰的罰款數額整體上相對偏低。參照《廣告法》的以“廣告費用”的3倍為計算標準，一般的處罰上限只有200萬元。比如，2014年，國家工商總局等大部門開展專項行動，共查處互聯網廣告違法案件5232起，罰款總額5157萬元，案件平均處罰額不到1萬元，最高的一起罰單僅為191萬元。《暫行辦法》規定一般最高處罰為3萬元；情節嚴重的，處以廣告費的3倍，最高為100萬。《管理規定》則并未規定付費搜索的處罰數額問題。與此同時，根據《立案追訴標準（二）》第75條的規定，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，違法所得數額在10萬元以上的；給單個消費者造成直接經濟損失數額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在20萬元以上的；假借預防、控制突發事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當受騙，違法所得數額在3萬元以上的，應予立案追訴。在此前提下，從行刑兩法銜接看，行政罰款數額整體偏低，往往導致行刑制裁銜接不暢的不良反應，主要為：一是行政罰款的數額與立案標準規定的數額之間，前者的平均水平可能低于后者，刑事制裁無疑流于形式，也間接導致刑事追訴的門檻“水漲船高”；二是個別罰款數額高于立案標準規定的數額，客觀上出現行政處罰嚴于刑事制裁的“倒掛”現象，使其與刑事處罰之間有一片較大“間隙”。

3.網絡虛假廣告行為的罪質模糊。虛假廣告的認定一直是行政執法與刑事司法的共同難點，網絡虛假廣告的演變使其更復雜，加劇虛假廣告犯罪的罪質模糊問題。具體而言：（1）傳統虛假廣告本質的爭議性。原《廣告法》并未直接明確闡明“虛假廣告”的內涵及其類型，導致虛假廣告罪缺乏附屬刑法的輔助，規制對象和處罰范圍的限定效果欠佳。新《廣告法》第二章“廣告內容準則”詳細規定廣告的規范化問題，并在章末用第28條規定虛假廣告的概念，是指“以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者”，具體包括五類主要情形。“抽象+概括”的立法方式具有明顯的進步性，但除第一項的規定外，第二、三、四項的“實質影響購買行為”“無法驗證的信息”“虛構效果”及其與欺騙或誤導消費者的因果關系等行為，具有相對的不確定性，都可能成為認定傳統虛假廣告的主要難題。在此基礎上，網絡虛假廣告這一新事物的司法認定更復雜。（2）付費信息搜索服務等新挑戰仍在增加。互聯網廣告是新生事物，自然成為各方打“擦邊球”的制度漏洞，付費信息搜索服務是否屬于互聯網商業廣告頗具典型性。“魏則西事件”曝光后，國家網信辦會同有關部門成立聯合調查組進駐百度公司，集中圍繞百度搜索在該事件中的問題、搜索競價排名機制存在的缺陷展開調查。調查報告認為，百度搜索相關關鍵詞競價排名結果客觀上對魏則西選擇就醫產生影響，百度競價排名機制存在付費競價權重過高、商業推廣標識不清等問題，影響搜索結果的公正性和客觀性，容易誤導網民等問題。在司法實踐中，主張付費信息搜索本質是信息搜索技術服務的觀點更通行，理由為：如若是信息搜索技術服務，網絡信息搜索服務商可以根據“避風港”原則，抗辯行政監管部門規定的內容審查義務過于嚴苛。除非違反“紅旗原則”，一般不承擔法律責任。如果視為互聯網商業廣告行為，信息搜索服務商是廣告發布者，應當履行相應的內容審查義務，并可能需要承擔法律責任。無論原《廣告法》或修改后的《廣告法》，均無法預料這種新情況，網絡虛假廣告的認定目前更難有共識。

4.定罪邏輯的困頓。現有的立案標準并不能有效指導司法實踐，在應對網絡虛假廣告犯罪上更明顯。當前，援引其他相關罪名來間接取代虛假廣告罪被虛置后的空當，使定罪邏輯缺乏統一性與科學性。其問題主要為：（1）立法標準的可操作性不強。新《廣告法》第71條、第72條、第73條雖規定刑事責任內容，但并未涉及廣告主、廣告經營者與發布者的刑事責任。《立案追訴標準（二）》第75條規定六種應當立案追訴的情形，明確行政處罰與刑事追訴的界限。但從立法標準的類型看：一是盡管前三類情形的立案數額相比高于行政處罰數額的處罰基準（3萬元），但違法所得數額、直接經濟損失數額的計算標準不明確，如是否包括非法經營數額等問題。而且，第一種情形以違法所得數額10萬元為準，明顯與《廣告法》首先以廣告費的金額為處罰數額的標準不符，實踐中證明具體違法所得數額的難度也較大。二是第四種情形以行政處罰的次數為基準，是目前運用較多的類型。三是第五種情形以是否造成傷害結果為準，但刑法因果關系不易證明。因此，六種立案情形的司法操作性相對不高，犯罪門檻也偏高，與行政法規及其處罰體系的銜接不夠通暢，遺留制裁的灰色地帶。（2）與關聯犯罪的競合效應。盡管從北大法寶、中國裁判文書網以及官方數據看，虛假廣告罪的適用率相對偏低，但司法實踐對虛假廣告犯罪并非采取“極低”的容忍度，反而，通過適用其他相關罪名，起到間接的打擊作用。這雖稀釋該罪的立法本意，但避免放縱犯罪的發生。初步看來，實踐中的做法主要為：一是援引生產、銷售偽劣商品犯罪。偽劣產品與虛假廣告存在相互依賴的市場關系，也最容易出現司法競合問題，更成為虛假廣告罪被虛置后的定罪首選。第140條、第141條、第142條、第145條以及第148條等規定的罪名，都可能成為虛假廣告罪的“替代物”。二是援引其他擾亂市場秩序的不正當競爭犯罪進行規制。如在實施網絡虛假廣告犯罪時，破壞競爭對手的商品信譽、商業信譽，情節嚴重的，涉嫌構成犯罪。三是非法利用信息網絡罪或幫助信息網絡犯罪活動罪。利用信息網絡發布虛假廣告行為的，情節嚴重的，涉嫌構成第287條之一。為實施網絡虛假廣告行為提供網絡技術幫助的，涉嫌構成第287條之二。四是詐騙罪或合同詐騙罪等。利用廣告虛假宣傳實施欺詐類犯罪很常見，對已經造成較大財產損失等危害結果的，一般認定構成詐騙罪等欺詐類犯罪，難有虛假廣告罪的適用空間。雖然網絡虛假廣告行為往往同時成為其他犯罪的工具或手段，實踐中也不可避免出現司法競合問題。但這些“退而求其次”的定罪邏輯，既說明虛假廣告罪的立法規定出現嚴重的失靈與失效問題，也說明目前對網絡虛假廣告犯罪的打擊很難實質推進。

5.刑法立法理念與規定的脫節。《廣告法》《反不正當競爭法》《刑法》對不正當競爭的規定均具有一定歷史局限性，當時的立法原意根本無法預見到今天迅猛發展的網絡虛假廣告問題。立法理念與具體規定的時代滯后性，嚴重制約虛假廣告罪的規制能力與效果，更遑論應對新型網絡虛假廣告犯罪行為。與此同時，刑法與重大相關立法的同步修訂也明顯遲延。當前，新《廣告法》頒布實施，首次回應了網絡虛假廣告問題；同時，《暫行辦法》《管理規定》的出臺，對規范網絡廣告行為與打擊網絡虛假廣告罪的影響甚大。進而，虛假廣告犯罪的立法背景已經發生重大變化：（1）《暫行辦法》的頒布實施具有劃時代的意義。原《廣告法》均以現實物理社會為立足點，雖然新《廣告法》第19條、第44條、第45條、第63條、第64條共同規定“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定”。但現有判決對網絡虛假廣告犯罪難有招架之力。互聯網廣告極為發達，卻亂象叢生，亟待依法治理和規范化。（2）《管理規定》第11條第1款規定“提供付費搜索信息服務”，第2款規定“互聯網信息搜索服務提供者提供商業廣告信息服務”應遵守相關法律法規。對于新變化，新近的刑法立法未能及時作出同步回應，使傳統虛假廣告罪的網絡化適用受阻，刑法解釋模式亦受限。

綜上所述，受限于廣告立法的歷史局限性，1997年《刑法》第222條規定的虛假廣告罪已經暴露原立法規范的失效、刑法擴張解釋效能有限、司法適用率不高以及應對互聯網廣告犯罪乏力等問題。繼續完全遵循傳統刑法理論體系與虛假廣告犯罪立法已難奏效，反而，直接加劇傳統罪名在網絡化適用時的理論體系不適，乃至沖突。同時，互聯網廣告的立法規制也長期處在滯后狀態，也直接影響應對新型互聯網廣告犯罪的效果。為此，在加快網絡立法與網絡法律體系建設之際，更應著力推動虛傳統假廣告罪的網絡化修正，化解司法適用難題。

二、虛假廣告罪的網絡化修正邏輯

盡管刑法解釋是傳統刑法應對網絡異化的有效方式，但立法修正的作用不應被低估。當前，應加快虛假廣告罪的網絡化修正，主要內容包括：一是對犯罪構成要件進行網絡化修正；二是對犯罪性質與立案標準加以重新調整，優化行刑銜接；三是調整刑事制裁體系，如增加職業禁止作為預防性刑事制裁措施等。

（一）犯罪構成要件要素的網絡化重置

《刑法》第222條規定的罪狀為“違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳”。據此，違反國家規定是定罪前提，利用廣告虛假宣傳是行為核心，行為對象是商品或服務是關鍵點。但這些核心的構成要件要素在互聯網廣告的語境下出現新的變化，應從網絡廣告管理的法益層面分別進行網絡化修正。

1.“違反國家規定”及刑事違法性判斷的網絡同步性。虛假廣告罪作為典型的法定犯，“違反國家規定”的具體理解直接關系到刑事違法性的判斷。鑒于《廣告法》的修訂與其他相關互聯網廣告規定相繼出臺，應具體地判斷“違反國家規定”，并與時俱進地判決刑事違法性是否存在。具體而言：（1）“違反國家規定”的變動性。根據第222條的規定，“違法國家規定”是本罪成立的前提條件，說明本罪采用空白罪狀的立法技術，是開放性犯罪構成，實踐中往往根據附屬刑法的相關規定確定行為的刑事違法性。當前，在技術變革的策動下，網絡立法活動具有很強的時代變動性，導致刑事違法性呈現出明顯的不確定性與變動性。根據《刑法》第96條的規定，“違反國家規定”首先是指《廣告法》這一基本法律，但也包括《網絡安全法》《暫行規定》《管理辦法》等相關法律、行政法規、規章及其他規范性法律文件。因此，在認定刑事違法性時，應當緊密追蹤附屬刑法及其規定的變化，特別應注意到網絡方面規定的增加趨勢，及其對刑事違法性判斷的實質影響。在動態地審查“違反國家規定”的前提下，也應側重對虛假廣告罪進行網絡化修正，為追究虛假網絡廣告犯罪提供新的規范依據，實現其他法律與刑法共同打擊網絡虛假廣告犯罪的同步性與內在協調性。（2）付費搜索暨競價排名服務的示例分析。“違反國家規定”的變動性使刑事違法性的判斷具有不確定性，付費信息搜索服務暨競價排名作為新型網絡廣告行為正是最好的注腳，以此作為示例分析，可以具體地闡述虛假廣告罪在網絡時代中的刑事違法性判斷問題。具體為：一是原《廣告法》完全沒有涉及這方面的內容。但新《廣告法》第2條規定，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動是廣告。這里的媒介與形式包括互聯網，百度有償推廣是通過百度搜索引擎及其信息服務的排名功能實現的，在實質層面上滿足第2條的規定。而且，從國信辦的調查結果看，也并未明確排除其不是互聯網廣告行為。二是《暫行辦法》第2條規定，利用互聯網從事廣告活動，適用廣告法和本辦法的規定。第3條第2款規定，互聯網廣告，是指“通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告”。據此可知，互聯網廣告的范圍較寬泛，包括一切利用互聯網從事相關廣告活動的情形，其中，明確列舉“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”屬于商業廣告，意味著百度推廣客觀上具有相應的互聯網廣告屬性。當然，這種看法面臨三點疑問：作為部門規章有突破上位法的嫌疑；單純從技術層面區分付費搜索的廣告內容與自然搜索結果并非易事；按照《暫行辦法》第11條的規定，廣告發布者應當負有并履行審查義務，但網絡信息搜索服務提供商是否應承擔具體的內容審查義務并不明確，因而，是否屬于廣告發布者的主體資格存在模糊性。三是《管理規定》第2條第2款規定，互聯網信息搜索服務是指“用計算機技術從互聯網上搜集、處理各類信息供用戶檢索的服務”。第11條第2款規定，互聯網信息搜索服務提供者提供商業廣告信息服務，應遵循第5～10條規定的具體法定義務，如不得提供含有虛假信息的搜索結果并牟取不正當利益。因而，網絡信息搜索服務提供者提供付費信息搜索業務并提供商業廣告信息服務的，其實是一種互聯網廣告行為，應符合《廣告法》等相關法律法規。進而，將百度有償推廣作為一種新型互聯網廣告形式，屬于合理的擴張解釋，是“違反國家規定”及刑事違法性判斷在網絡時代變遷的實然結果。

2.網絡廣告管理秩序法益的具體厘定。法益保護是刑法的任務所在，明確個罪的法益內容，不僅可以用于解釋罪名，還可以用來批判該罪的立法本身。傳統虛假廣告罪的司法適用不足，保護的法益不清晰便是其一誘因。在對虛假廣告罪進行網絡化修正之際，應當重新厘定網絡法益的擴充內容。簡言之：（1）傳統虛假廣告罪的直接客體紛爭。傳統刑法學對虛假廣告罪所保護的犯罪客體存有爭議，主要包括：一是“單一客體”說，如廣告管理秩序、公平競爭的市場秩序、社會主義市場經濟條件下商品正當的交易活動和競爭活動等；二是“兩客體”說，如國家對廣告活動的管理制度和消費者的合法權益（通說）、國家對廣告的管理制度及市場經濟的公平競爭秩序；三是“三客體”說，如廣告管理制度、共同遵循的商業經營活動規則和消費者的權益；四是“選擇客體”說，如直接客體包括國家對廣告的管理制度、價格管理制度等。據此，本罪保護的法益主要是超個人法益（集體法益），可以概括為市場管理秩序，而對個人法益的保護處在次要地位或由其他罪名承擔。對此，有觀點認為，本罪將主要客體確定為超個人法益而非個人法益，導致立案標準主要以市場秩序受到破壞的程度為主要考慮因素，既脫離本罪對消費者合法權益的保障，也導致本罪與財產犯罪、人身權利犯罪的界限變得模糊，甚至出現關聯罪名之間的罪刑失衡。該看法有其道理，揭示出本罪在超個人法益與個人法益之間更側重前者，可能導致對個人法益保護偏弱。實際上，在并未正式規定虛假廣告罪前，有觀點就主張虛假廣告行為可能構成詐騙罪和銷售偽劣商品犯罪，也暗含本罪與財產犯罪等犯罪之間的緊密聯系。盡管如此，分則罪名是根據侵犯的客體類型不同所作的分類，雖然虛假廣告犯罪可能侵犯人身權利、財產權利，但虛假廣告犯罪首先直接破壞廣告市場的管理秩序與市場經濟的誠信精神與公平競爭理念，當時立法將虛假廣告罪的直接客體確定為廣告市場的管理秩序并置于第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”并無不當，不妨礙對個人法益進行間接或次要保護，也有助于實現本罪與關聯罪名之間的罪質分明、處罰均衡。這是討論網絡虛假廣告犯罪所侵犯法益內容的前提。（2）網絡廣告市場管理秩序與網絡信息數據安全作為新增的具體法益。網絡虛假廣告犯罪的出現，使關于傳統虛假廣告罪的犯罪客體的既有討論顯示出明顯的歷史局限性，對虛假廣告罪的法益內容進行界定時，更應及時回應網絡法益變化的特定性。網絡虛假廣告犯罪不僅破壞傳統現實物理社會中的廣告市場管理秩序與其他個人法益，也嚴重破壞市場經濟下的網絡信息安全法益、數據安全法益以及網絡廣告的市場管理秩序。理由為：虛假廣告是龐大的信息網絡與網絡數據的流動媒介，網絡虛假廣告不僅危害信息網絡管理秩序與網絡數據安全，也危害網絡數據的真實性、可靠性與有效性，更直接破壞網絡廣告市場的管理秩序，并間接破壞其他的超個人法益和個人法益。據此，網絡虛假廣告犯罪實際上已經侵犯網絡市場管理秩序與廣告宣傳的誠信原則、公平競爭理念，集中表現為破壞網絡市場的信息管理秩序與網絡信息數據的真實性與安全系數。在網絡化修正層面，應當確認網絡廣告市場管理秩序、網絡信息數據安全是新的具體法益，并用于引導本罪的罪狀修正、法定刑調試、圈定保護范圍等方面。（3）增補網絡商品或服務作為新的犯罪行為對象。法益內容與犯罪對象息息相關。在傳統商品經濟和市場經濟條件下，從虛假廣告罪的構成要件看，虛假廣告的行為對象是物理性的商品或傳統的勞動力服務，商品和服務的內涵和外延具有顯著的物理性、可視性等特征。但是，在互聯網經濟下，互聯網商品和服務具有顯著的電子化、數據化、虛擬性、技術性等特征，使網絡虛假廣告犯罪的行為對象發生明顯的質變。《暫行辦法》第3條規定：“互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告”。該條擴大了廣告的網絡空間存在范圍，互聯網廣告所指的商品或服務，應包括傳統商品經濟和互聯網經濟兩種形態下的表現形式。《暫行規定》第3條第2款規定，互聯網廣告不僅包括商業廣告，也包括普通的互聯網媒介作為載體的廣告、電子郵件廣告、付費搜索廣告、商業性展示中的廣告等當前已經成熟的互聯網類型。這也客觀上擴大互聯網廣告中的“商品或服務”的范圍。據此，應增加網絡商品和網絡服務作為新的行為對象，同步延伸本罪的適用邊界。

3.網絡虛假宣傳的危害行為本質及其主要類型。對虛假廣告行為采取立法列舉的方式，具有不可避免的不完整性與欠前瞻性，畢竟新的行為類型不斷出現和增加。虛假廣告行為的認定一直都是妨礙各方打擊的難點，網絡虛假廣告更是如此，準確把握網絡虛假廣告的行為本質及其主要類型，具有重要的適法意義。具體而言：（1）《廣告法》規定的解讀。原《廣告法》并未單獨規定虛假宣傳的概念與類型。新《廣告法》第28條集中規定“虛假宣傳”的本質特征及其六種情形，為理解虛假廣告罪中的“虛假宣傳”提供最直接、有效的規范依據，也初步框定本罪的客觀危害行為的主要類型。“虛假宣傳”的本質特征是“以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者”，主要包括以下情形：一是虛假的內容，主要與第28條第2款的第一項、第三項、第四項相匹配；二是引人誤解的內容，主要與第三項相匹配；三是第五項規定的是兜底情形。盡管第28條提供更具操作性和包容性的判斷依據，然而，區分虛假廣告與合理的藝術夸張表達、甄別欺騙性廣告和誤導性廣告的構成要件差異等，始終是“虛假廣告”的解釋論難題。根據第28條的規定，并不能完全揭示互聯網虛假宣傳行為的本質特征，尤其考慮到網絡技術的演變代際、網絡信息的傳播規律與虛假信息的泛濫、網絡大數據的流動與數據安全的地位等因素，網絡虛假宣傳的方式推陳出新，將不斷突破《廣告法》第28條規定所能包含的主要類型及其范圍。因此，在確定網絡虛假廣告行為特征及其類型時，不能完全照搬第28條的規定。（2）現行刑法規定的檢討。原《廣告法》的相關規定較為抽象，虛假宣傳行為主要散落規定在第二章“廣告準則”。1997年《刑法》第222條采取簡明罪狀，籠統規定危害行為是“利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳”；而且，立案標準也并未具體化，使刑法意義上的虛假宣傳行為具有相當的不確定性。“虛假宣傳”作為危害行為的關鍵要素，直接影響司法認定的科學性與準確性。基于新法優于舊法的法律效力規則，《廣告法》第28條可以直接作為理解《新法》第222條中的“虛假宣傳”的依據，并可以參照詐騙罪與金融詐騙罪的判斷規則認定“虛假”。但是，判斷是否屬于刑法中的虛假宣傳行為，仍需引入獨立的實質判斷要素，具體是指虛假的廣告宣傳行為具有足以欺騙和誤導消費者的虛假程度，已經造成相當嚴重的現實危害結果或高度的危險狀態，同時虛假宣傳與欺騙、誤導消費者之間存在刑法的因果關系。其中，關于因果關系，一般根據一般人的普通、謹慎及理性的注意義務要求作為判斷標準；關于欺騙和誤導的主觀罪過，欺騙必然是故意，而誤導是否可以是過失存有爭議，基于虛假廣告罪是故意犯罪的基本立場，誤導僅限于間接故意心態，不包括過失心態；三是對于藝術夸張與虛假廣告的區分，關鍵看是否實質上導致相關公眾一般性地會產生不可避免的誤解。（3）網絡虛假宣傳行為的特性。與傳統現實物理社會相比，網絡虛假廣告中的“虛假內容”“引人誤解的內容”與“誤導消費者”及其因果關系，在具體的內容與形式載體均有所不同，并主要呈現出以下特征：一是互聯網廣告與傳統廣告不盡相同，虛假宣傳的內容載體與對象形式迥然有異，網絡虛假廣告在本質上主要表現為虛假的網絡信息數據，而信息數據的虛假性與現實物理方式在程度、效果上不同，是否屬于欺騙、被害人是否誤解及其程度的司法認定標準，都需引入網絡化因素并作出相應的判斷；二是網絡廣告的受眾對象及其一般性的網絡認知狀態、認識水平差異甚大，對網絡環境下的欺騙方式、對誤解的感知及判斷能力等均不同，使對網絡環境下“認識錯誤”及其程度的刑法判斷難度增加，也增加個案判斷主客觀要素的難度；三是網絡環境下的直接、必然因果關系模糊化，行為之間的相關性或關聯性關系逐漸成為新常態，并開始成為確定行為與結果是否關聯的重要思維，嚴格的因果關系標準正被稀釋和修正。“以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者”的實質，是利用互聯網的隱匿性、虛擬性、開放性等主體身份與行為內容具有不確定性的缺陷，加大網絡虛假廣告對被欺騙者認知能力與判斷能力的削弱力度，提高誤導消費者的網絡技術含量、時空虛假性及社會辨識難度，提高虛假內容在欺騙、掩飾及隱瞞上的“逼真”性，以降低實施虛假廣告犯罪及關聯犯罪的技術成本與經濟成本。（4）網絡虛假廣告行為的主要類型。以《廣告法》第28條為基礎，基于當前網絡虛假廣告的案發形式，網絡虛假廣告危害行為的情形主要包括：一是物理空間或網絡空間的商品或服務不存在或無法顯現；二是明顯超出審批范圍，在授權范圍外的宣傳；三是物理空間或網絡空間的商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息數據，或服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息數據，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響；四是廣告承諾明顯不符合實際，且根本不能兌現；五是使用現實社會或利用網絡社會虛構、偽造或無法驗證的科研成果、統計資料、調查結果、文摘、引用語等信息數據作證明材料的，或在網絡中加以使用；六是虛構使用商品或者接受服務的效果，或利用網絡并在網絡中加以宣傳；七是在現實社會或網絡社會中，以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的其他情形；八是其他新型網絡虛假廣告行為，如依托付費信息搜索服務而提供的競價排名業務。可以預見的是，隨著互聯網廣告的進一步發展，危害行為的新形式也將不斷涌現。

4.網絡犯罪主體的增補。相比于傳統的虛假廣告犯罪主體，在信息網絡時代、自媒體時代以及網絡廣告新運行模式的背景下，網絡虛假廣告犯罪主體有新變化，立法修正時應作出相應的反映，其新情況為：（1）自然人和法人的擴容。根據《刑法》的規定，虛假廣告罪的犯罪主體包括廣告主、廣告經營者、廣告發布者。新《廣告法》第2條的第2、3、4款規定，廣告主（商品經營者或者服務提供者）、廣告經營者、廣告發布者可以是自然人、法人或者其他組織。《廣告法》第2條第5款的規定，廣告代言人亦是該法的適用主體。特別需要指出的是，在全民自媒體時代，自媒體作為網絡虛假廣告犯罪的主體呈現出遞增趨勢，如網絡主播。據此，應對《刑法》第222條的廣告主、廣告經營者、廣告發布者予以擴張認定，原則上包括現行刑法規定的所有犯罪主體類型，也即自然人、法人、其他組織以及廣告代言人等。（2）區分網絡廣告主與經營者、發布者。根據第222條的規定，廣告主與廣告經營者、發布者是并列的犯罪主體。但《廣告法》第4條第2款規定，廣告主應當對廣告內容的真實性負責。同時，根據《廣告法》第34條第2款和《反不正當競爭法》第24條第2款的規定，廣告經營者和發布者對廣告的真實性負審查義務，要求對真實性證明文件負有審查義務，不要求廣告經營者、發布者對廣告真實性承擔責任。因此，實踐中難以認定廣告經營者、發布者的主觀故意或共犯心態，且遠甚于對廣告主的認定。為了防止廣告經營者、發布者以業務過失而無共犯故意逃避刑事責任，應著重單獨規定共犯的構成要件，強調廣告經營者與發布者的主觀“明知”心態。如第222條增加第二款，具體表述為“廣告經營者和發布者明知他人實施前款行為，仍提供（網絡）廣告宣傳服務的，依照前款的規定處罰”。此外，如果與《刑法》第287條之二發生競合的，根據刑法規定處理。（3）網絡平臺主體的增設。在網絡環境下，網絡平臺作為新型網絡犯罪主體迅猛增長，在網絡虛假廣告中亦不例外，理由為：一是《暫行辦法》第13條規定“程序化購買互聯網廣告”（實踐中稱為廣告聯盟），包括廣告需求方平臺、媒介方平臺、廣告信息交換平臺等新型網絡平臺主體。第14條規定，廣告需求方平臺的經營者可以是互聯網廣告發布者或廣告經營者。《暫行辦法》增加以網絡平臺為主要形式的新型犯罪主體，雖然突破《刑法》《廣告法》的規定，卻完全符合實踐中的發展趨勢。更重要的是，目前大量存在的網絡廣告公司或網絡廣告聯盟是網絡虛假廣告的主要源頭，如網絡直播平臺等。因此，將網絡廣告聯盟等網絡平臺主體作為犯罪主體是現實需要。二是《管理規定》第2條、第11條分別規定付費的信息搜索服務屬于互聯網廣告的重要形式，將諸如百度搜索引擎這一網絡信息服務提供商等網絡平臺納入其中。三是《網絡安全法》確規定網絡平臺主體。第9條、第10條、第40條等條文對“建設、運營網絡或者通過網絡提供服務”“網絡運營者開展經營和服務活動”等網絡平臺主體及其行為予以規范。鑒于已將網絡搜索平臺納入虛假廣告罪的規制序列，其他網絡平臺原則上也可以成為本罪的犯罪主體，因此，應以立法形式加以確認。

（二）犯罪性質與追訴標準的網絡化修訂

實踐證明，現行立法標準存在兩個問題：一是操作性不高，有些情形甚至不合理，導致犯罪門檻偏高；二是立案標準的要素在網絡化程度上偏低，不足以滿足網絡定量因素及其體系等變化形成的新需求。為此，應從整體上加以完善。

1.結果犯立法模式的改良。根據第222條的規定，本罪要達到“情節嚴重的”，才構成犯罪，是結果犯（情節犯）；同時，刑罰配置為“二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”，是典型的輕罪，甚至可以歸為輕微罪。從情節犯+輕罪的立法配置看，凸顯出立法者慎重制裁虛假廣告行為的立場，也傳遞出立法試圖尊重并維護市場秩序的自由精神與良性競爭環境。但現實情況是，當前對虛假廣告的行政處罰與刑事制裁力度明顯偏弱，共同導致虛假廣告犯罪的違法犯罪成本過于偏低，不足以遏制其背后的高風險、高暴利、高回報的非法犯罪利益鏈條的形成與滋生。而且，從虛假廣告犯罪的案件數量巨大、涉案的被害人員與潛在的消費者眾多、虛假廣告所引發的嚴重市場秩序紊亂，以及所引發的重大財產損失、重大人身傷害等情況，“情節犯+輕罪”的立法配置明顯脫離現實。因此，盡管2年以下有期徒刑的主刑配置本身并無不當，卻明顯與行為的社會危害性不相稱，直接導致立法的罪刑失衡。為了有效遏制虛假廣告犯罪的蔓延態勢、切斷虛假廣告犯罪的非法利益鏈條、提前防控和降低虛假廣告犯罪所可能引發的其他后續危害、突出對網絡經濟市場秩序的保護，應當考慮將虛假廣告罪的基本罪改為危險犯，并配置一檔相適應的結果加重犯（情節加重犯）以優化罪刑結構。其調整方式為：（1）將現行基本罪由結果犯改為具體危險犯。當前，我國仍需要通過適度降低犯罪門檻的方式，實行必要的犯罪化，以反映社會的現實需要，并輔以刑罰寬緩化，從而貫徹“嚴而不厲”的刑事政策。虛假廣告罪的基本罪轉為危險犯立法，既為了適應網絡環境下虛假廣告犯罪的高度危險性以及危險的蔓延性、潛伏性等特征，也體現立法者加強打擊虛假廣告犯罪的重要導向。從當前虛假廣告犯罪的特征、尤其是網絡虛假廣告的消極輻射力極強看，大量虛假廣告并不必然已經造成具體的危害結果或其他間接結果，卻已經嚴重誤導消費者及公眾。（2）增加一檔結果加重犯形態。在實踐中，虛假廣告犯罪往往引發其他公共法益、個人法益受到侵害，危險犯的基本罪配置明顯不夠。設置結果加重形態后，可以提高罪刑配置的合理性與體系銜接性。當本罪與其他罪名出現競合時，也可以由本罪獨立處置，進而優化本罪的立法獨立性與緩解其司法閑置現象。

2.與行政處罰保持科學的銜接。在虛假廣告罪的基本罪調整為危險犯后，與行政處罰保持科學的銜接至關重要，既決定能否在行刑之間無縫對接，也決定虛假廣告罪的危險犯設置是否在實踐中有效運行。但行政法規的變動性很強，行政處罰也具有一定的浮動空間，間接增加行刑兩法對接的難度，科學設置追訴標準可以有效緩解。為此，應注意以下幾個方面：（1）行政處罰的標準體系可以作為追訴標準的設定參考。首先，《廣告法》與其他直接相關的規范性文件主要規定了虛假廣告的行政處罰。《廣告法》的“法律責任”一章，集中規定行政責任以及民事責任與刑事責任。根據第55～68條的規定，可以確定行政責任的處罰前提是違反第二章“廣告內容準則”與第三章“廣告行為規范”，但無法將行政處罰標準具體化，行政處罰的裁量標準也較為模糊，使確定行政處罰的基準很難在技術上操作。其次，《行政處罰法》可以提供最原初的參考標準。第4條規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”該規定明確了處罰的基本原理；第27條規定從輕或減輕處罰的情節。盡管《行政處罰法》的標準也具有一定的概括性與抽象性，卻提供有效的判定規則與裁量情形，有助于明確行政處罰的邊界，并同時成為設置刑事追訴標準的“臨界點”。（2）網絡虛假廣告的刑法危險判斷。任何概念和原則都是抽象的，即使明確了行政處罰的基準與邊界，也具有相對性。從方法論看，既應從正面劃定行政處罰的禁區，也應圈定刑事處罰的臨界點。從行政違法性與刑事違法性的界限看，兩者存在交叉與重合的部分，但在社會危害性或社會危險性的程度上存在質性差異，后者要求網絡虛假廣告行為已經導致刑法保護的網絡廣告市場管理秩序這一法益陷入不被現代刑法所允許的高度危險狀態。而且，虛假廣告罪的基本罪被調整為危險犯后，應僅限于具體的危險犯而非抽象的危險犯，危險是具體的、緊迫的，足以導致市場秩序受到明顯的破壞的程度，但不以消費者實質被騙且遭受重大損失為前提。關于本罪的具體危險犯形態的立法技術與司法判斷規則，可以參照刑法分則的相關規定，并側重網絡環境下的具體危險判斷。

3.追訴標準的重設。將基本罪改為危險犯，應與行政處罰主動實現無縫銜接，以重新調整本罪的刑罰處罰邊界。為此，應同時修正本罪的立案標準，并增加結果加重犯的處罰標準，確保刑事追訴條件與范圍的科學性。概言之：（1）補充基本罪的立案標準。以《刑法》第222條的規定為基準，《立案追訴標準的規定（二）》第75條規定的六種立案追訴情形，大部分可以在稍作修改后繼續作為基本罪的追訴情形，另外一些部分可以在修改后作為結果加重犯的適用情形。考慮修改后的基本罪是具體危險犯形態，具體是指達到“應當足以嚴重破壞市場秩序與公平誠信，且明顯誤導消費者”，在因果末端上集中表現為“明顯誤導消費者”的高度蓋然性。因此，在判斷本罪的具體危險犯時，重要的判斷因素可以包括多次、長期、反復實施虛假廣告所涉商品或服務的性質、虛假廣告的投放數量和范圍、虛假廣告對受眾的影響人數和區域大小、虛假廣告所涉的商品或服務是否交易及其數量、兩年內因虛假廣告宣傳被行政處罰兩次等方面，以顯示網絡虛假廣告行為本身的危險及其背后實施主體的社會危險性程度，綜合判斷“誤導消費者”的蓋然性與緊迫性。（2）結果加重犯的修正。主要限于更嚴重的直接危害結果，既包括競爭對手的市場占有率、市場銷量、預期利潤等權益損失情形，也包括消費者合法權益，還包括網絡市場正當競爭秩序，具體為：違法所得數額或非法經營數額巨大，導致多人遭受重大的傷殘結果或過失致兩人以上的死亡結果，導致重大的公私財產受到直接損失的數額巨大，導致整個廣告行業、特定商品產業或服務的信譽嚴重受損，虛假廣告對消費者的負面誤導效應過于龐大且難以短期內消除不良影響，虛假廣告的內容牽涉國家安全或國家聲譽且造成不良的國際社會影響。但是，也不完全排除極其嚴重的間接危害結果等追訴情形。

（三）刑事制裁體系的網絡化調試

根據《刑法》第222條的規定，虛假廣告罪的法定刑為“處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”但是，網絡犯罪需要相應的制裁措施，為了提高應對網絡虛假廣告犯罪的刑罰有效性，應調整本罪的刑事制裁體系。

1.刑事制裁結構的調整。本罪規定的法定最高刑是2年有期徒刑，客觀地講，已經略低于輕罪通常配置的3年有期徒刑。1997年《刑法》將本罪的法定刑設置為立法慣例的最低檔，是以鼓勵市場主體正當競爭為出發點的，其實無可厚非。但是，從各方面調查和報道的案件情況與相關數據看，虛假廣告犯罪的危害結果在實踐中并非處在最輕的序列，反而，虛假廣告罪的危害結果往往具有蔓延性、潛伏性且受眾面極廣，相比之下，網絡虛假廣告犯罪的危害尤為明顯。從立法的科學性看，應適度提高本罪的法定最高刑，以符合罪責刑相適應原則的要求。基于體系性的解釋規則，在“擾亂市場秩序罪”一節中，除第221條（損害商業信譽、商品聲譽罪）設置的法定刑相同之外，其他罪名的法定刑明顯偏高，并主要集中在3年以上有期徒刑、5年以上有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑五個檔次。這也間接說明虛假廣告罪的法定刑配置有欠妥當。一旦對虛假廣告罪進行網絡化修正后，也即基本罪調整為危險犯形態并增設結果加重犯，更應調整法定刑配置。從與其他“擾亂市場秩序罪”的法定刑保持相當性的角度看，可以重新設置兩個法定刑檔次：（1）基本罪改為“三年以下有期徒刑或拘役”，有助于本罪與其他罪名之間的銜接，并與本節的其他關聯罪名在基本罪層面保持均衡。（2）結果加重犯的法定刑為“三年以上十年以下有期徒刑”。設置10年作為結果加重犯的法定最高刑期，是為了與合同詐騙罪、非法經營罪保持銜接，為網絡虛假廣告犯罪的潛在危害后果預留處罰幅度與必要的裁量空間，減少犯罪競合的頻次。此外，虛假廣告罪具有高暴利等特征與財產犯罪屬性，應當將“可以判處罰金”的規定統一調整為“應當判處罰金”，采取抽象制的立法模式，強化刑事制裁的剝與積極遏制效果。

2.增設預防性網絡刑事制裁措施。為了有效應對網絡虛假廣告犯罪，不僅需要從犯罪本體層次作出修改，也需要從刑事制裁的有效性這一末端加以優化。其中，增設具有預防性的網絡刑事制裁措施有其必要性與可能性。具體而言：（1）網絡禁止令措施。《刑法修正案（八）》對管制、緩刑設置刑事禁止令規定，《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定（試行）》則進一步作出細化規定。關于禁止令的性質，有觀點認為，禁止令不是一種刑罰，其功能在于強化對犯罪分子的監管，防止其再次危害社會。盡管如此，在實踐中，已有檢察機關將禁止令作為量刑意見，并得到法院的認可。而且，禁止令的適用具有明顯的積極預防功能導向，是以有利于犯罪分子的改造、有利于促進教育矯正、防止再次犯罪作為基本的邏輯起點。因此，刑事禁止令措施具有鮮明的預防性功能。但其缺陷在于，禁止令的制定與適用仍以傳統犯罪的社會背景為基礎，對網絡技術背景下的網絡犯罪缺乏預設的適用屬性。在保留傳統犯罪的內容外，對于網絡虛假廣告犯罪而言，現存的刑罰處罰措施并未奏效，應當增補一些相稱的制裁措施。為此，應推動禁止令的網絡化改造，增設網絡刑事禁止令這種具有網絡專屬性的制裁措施，使禁止令的積極預防功能在網絡犯罪中得以發揮，更好地提高打擊網絡犯罪的積極預防效果。比如，對實施網絡虛假廣告行為的主體，采取禁止名人代言網絡廣告、禁止網絡平臺繼續從事廣告服務營業等，均具有特殊的制裁效果。（2）網絡職業禁止措施的具體分析。《刑法修正案（九）》增加第37條之一，確立職業禁止或從業禁止的相關規定。盡管對“職業禁止”的法律屬性存在較大爭議，如新的刑罰種類、非刑罰處罰措施、保安處分等，但對其積極預防性功能已是共識。根據第37條之一的規定，適用的前提條件為“因利用職業便利實施犯罪，或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的”。在此基礎上，人民法院根據“犯罪情況和預防再犯罪的需要”決定適用。從這一遞進式的適用條件看，可以分為強制性前提和裁量性情節兩部分。裁量性情節主要包括“犯罪情況”和“預防再犯罪”，充分顯示積極預防的目的與功能導向，也強調設置職業禁止旨在面向未來和防控潛在的特殊職業主體再次引發的刑法風險。在互聯網經濟條件下，設置網絡職業禁止措施有著迫切的現實需要，對實施網絡虛假廣告的犯罪主體設置網絡職業禁止的制裁措施，既增加犯罪成本，也可以激活積極預防功能，并有效遏制網絡虛假廣告犯罪的再發生。

三、結語

虛假廣告罪的司法消極狀態，正在現代市場經濟條件下迎來一定的“復蘇”，特別是在互聯網時代迎來爆發之勢，卻也同時觸發行刑之間立法銜接的失衡、刑法規定的網絡化修正滯后、傳統罪名的網絡化適用失靈等諸多問題。從當前司法實踐的境遇看，虛假廣告罪的既有立法缺陷仍舊存在，網絡化的修正遲遲未啟動，共同加劇虛假廣告罪在新形勢下的適法尷尬境遇，也預示著變革的不可避免性。為此，應以完善虛假廣告犯罪為邏輯原點，以網絡化修正為核心的功能導向，進一步提升刑法立法的合理性和司法應對的有效性。在此基礎上，還應正確對待傳統刑法體系的網絡化變革趨勢，因此啟動全面改革尤為重要。