刑事司法精神鑒定規則的體系性缺陷及其重構

儲陳城

摘要：被告人是否具有責任能力是判斷其能否承擔刑事責任的基礎，而責任能力的準確界定必須依賴于司法精神鑒定。刑法中人權保障機能和秩序維護機能之間的矛盾和博弈，導致刑事訴訟中司法精神鑒定的啟動、重啟和采納規則被設置了緩沖地帶。目前秩序維護機能的強勢，使得公安司法機關在司法精神鑒定的啟動、重啟以及鑒定意見的采納等規則的適用上，站在不利于被告人一方的立場。公安司法機關需要在秩序和人權之間維持平衡，合理地啟動、重啟司法精神鑒定，科學地采納鑒定意見。

關鍵詞：責任能力 司法精神鑒定 人權保障 秩序維護

一、司法精神鑒定的適用現狀和問題

在我國的犯罪論體系中，責任能力要素包括刑事責任年齡和精神狀態兩種，未達到刑事責任年齡或者不能辨認、不能控制自己行為的精神病人都屬于無刑事責任能力的范疇。刑事責任年齡屬于客觀上的判斷，往往不涉及復雜的司法鑒定，比較容易認定，很少會引起爭議。相反，關于完全喪失責任能力的精神病人的認定，必須依靠復雜的司法鑒定程序，司法鑒定是否真實、準確往往會引發相關當事人的懷疑，認定犯罪嫌疑人/被告人完全喪失刑事責任能力，總會招致被害一方以及社會強烈的抵抗情緒。正因如此，在司法實踐中，精神障礙型無刑事責任能力的案件最易引發爭議。

為了能夠了解精神障礙型無刑事責任能力案件在司法實踐中真實的運行圖景，本次筆者通過中國裁判文書網以“無刑事責任能力”為主題詞進行搜索，共調取了700份刑事裁判文書樣本。這些裁判文書均涉及精神障礙的鑒定，共涵蓋30個省、市和自治區。如果以總數的80%為標準，則數量排在前列的分別是安徽省（84份）、湖南省（76份）、廣東省（59份）、河南省（48份）、浙江省（52份）、山東省（47份）、江蘇省（39份）、四川省（33份）、福建省（31份）、湖北省（29份）、廣西壯族自治區（28份）、河北省（26份）、甘肅省（21份）、陜西省（20份）。廣東、浙江、江蘇等可以作為東部發達地區的代表；安徽、湖南、河南等則可以作為中部地區的代表；而廣西、甘肅和陜西等則可以作為西部欠發達地區的代表。因此筆者所調取的裁判文書樣本在空間維度內尚具有一定的代表性。這些樣本橫跨2007年到2016年，其中2013年為70件、2014年為369件、2015年為194件、2016年為54件，最少的為2007年和2010年，均為1件。因此在時間維度上，也能夠基本反映全國相關案件的審判實情。

該700份樣本中，最終被告人被認定為至少具有部分刑事責任能力（有罪）的數量為465份，其中屬于完全喪失認識和控制能力的精神病人（無罪）的數量為235件，并且有214件被決定施以強制醫療，只有21件樣本中被告人不負刑事責任且無需強制醫療。換言之，以無刑事責任能力為依據的無罪判決率約為33.5%。

通過數據顯示，無刑事責任能力在我國刑事司法的無罪判決中起到了舉足輕重的作用。即便如此，在司法實踐中相關無刑事責任能力的案件仍然存在著大量的問題，需要進行進一步厘清。在筆者調取的裁判文書樣本中，關于無刑事責任能力主要存在啟動、重啟和采納三個維度的問題，體現在以下三個方面：

（一）恣意拒絕被告人的精神司法鑒定申請

案例l在徐學付故意殺人罪一案中，辯護人認為被告人曾因交通事故致頭部受重傷，曾在懷遠精神病醫院和蚌埠二院就醫，可能是無刑事責任能力或者限制刑事責任能力的精神病人，建議對其的精神狀況進行鑒定。但是法院認為辯護人提供的證據雖能證明被告人具有外傷性癲癇，但被告人在作案時顯然不是癲癇病的發病期，可以判斷被告人作案時具有完全刑事責任能力。

案例2在嚴振釗拐賣婦女罪一案中，辯護人辯稱，被告人患有精神病，作案時處于發病期，屬無刑事責任能力，不應負刑事責任。法院經審理認為：被告人嚴振釗沒有精神病史，辯護人在庭審中只是提供請求對被告人進行刑事能力司法鑒定的委托鑒定申請書，但是并沒提供相應的證據材料或者線索反映嚴振釗作案時患有精神障礙。法院認為，被告人嚴振釗作案時及在法庭上的思維是正常的，不存在患有精神病的問題。因此，對辯護人的上述辯護意見不予采納。

在筆者所調取的裁判文書樣本中，諸如案例1和案例2的情形，公安司法機關拒絕被告人一方提出的精神司法鑒定申請的共有36份樣本。在這些案件當中，公安司法機關拒絕被告人提出的精神司法鑒定往往具有隨意性，沒有給出詳細的理由。

這兩起案件反映了我國刑事司法中精神鑒定的一個重要問題，即司法精神鑒定該如何啟動。從實體法的角度來說，公安司法機關能否直接通過自己的經驗和常識自行判斷被告人的精神狀態和刑事責任能力，從而拒絕被告人的精神鑒定請求？從程序法的角度來看，司法精神鑒定的核心問題——啟動主體應該是誰？

（二）區別性對待當事人的重新鑒定申請

在筆者所調取的樣本中，共有127份裁判文書中顯示當事人/公安機關申請重新進行司法精神鑒定的情形，占據總樣本的18.1%，其中有23份樣本中的重新鑒定申請來自于被告人一方，104份來自于被害人/偵查機關一方。來自于被告人一方的重新鑒定申請僅有一件被許可，其余均被公安司法機關拒絕，而來自于被害人/偵查機關一側的重新鑒定申請則均獲得了許可。

案例3在張某乙故意傷害罪一案中，一審時，經山東精神疾病司法鑒定所鑒定，張某乙患有精神分裂癥，作案時具有限定刑事責任能力。原審被告人之法定代理人張某甲以山東精神疾病司法鑒定所制作的《司法鑒定意見書》不能作為定案依據為由，要求重新鑒定。法院認為上訴人張某甲和辯護人對所提的張某乙作案時無刑事責任能力進而要求重新鑒定的意見，并未提供合理、充足的理由，不能成立，因此不予采納。

案例4在查本亮放火罪一案中，原審法院委托浙江省立同德醫院司法鑒定所對被告人查本亮的智力與精神狀況及是否具有刑事責任能力進行鑒定。經鑒定，被告人查本亮智力處于邊緣狀態，無精神病，有完全行為責任能力。上訴人查本亮及辯護人提交上訴人查本亮的殘疾證及相關證明各1份以證明查本亮系智力殘疾人，并上訴稱，查系智障殘疾人，應認定其為無刑事責任能力人，至少不是完全行為責任能力人，原判認定其有完全刑事責任能力錯誤，請求重新鑒定。二審法院認為，原審審理期間原審法院委托浙江省立同德醫院對上訴人查本亮是否具有完全刑事責任能力進行了鑒定，鑒定意見為上訴人查本亮“智力處于邊緣狀態，無精神病，有完全行為責任能力”，上訴人查本亮在偵查階段、原審庭審過程中及本院提審期間亦對放火行為的性質和后果有著明確的認知，且能完全控制自己的行為，并與被害人劉某乙的陳述，證人周某、查美英、馮某等人的證言能夠相互印證，證實其具有完全刑事責任能力，對其重新鑒定的請求不予支持。

通過案例3、4可以看出，對于被告人一方所提出的重新進行司法精神鑒定的申請，無論是否提供了相應的證據，都會被司法機關拒絕。與被告人申請重新鑒定所遭受的苛刻對待不同，當被害人要求重新鑒定或者公安機關認為需要重新鑒定，即便沒有充足的理由，也會得到相應的支持，使得重新鑒定能夠順利啟動。

案例5高良某故意殺人罪一案，公安機關因高良某親屬反映高在案發以前不久的交通事故中造成顱腦損傷，出院后有精神異常，委托上海市精神衛生中心對高良某進行司法精神醫學鑒定，并評定其刑事責任能力。上海市精神衛生中心受理后，于同年4月2日出具鑒定意見：高良某為待分類的精神病性障礙，無刑事責任能力。后被害人之母對上述鑒定意見提出異議，認為高良某及其家屬無精神病史，高作案時精神正常。遂申請重新鑒定。2009年1月22日，公安機關委托上海市司法鑒定中心組織上海市精神疾病司法鑒定專家委員會專家對高保良作案時的精神狀態進行司法精神醫學重新鑒定，并評定其刑事責任能力。上海市司法鑒定中心受理后，于同年4月9日出具鑒定意見：高良某作案時患有待分類的精神病性障礙，對本案具有限定刑事責任能力，目前具有受審能力。

案例6王洪森故意殺人罪一案，偵查機關于2013年7月10日委托四川正泰精神醫學司法鑒定所對王洪森進行精神病和案發時有無責任能力鑒定，該所出具的鑒定意見為：王洪森患酒精所致精神障礙，對本次作案無刑事責任能力。偵查機關對該鑒定意見有質疑，于2013年9月10日委托四川華西法醫學鑒定中心重新進行鑒定，該中心出具的鑒定意見為：被告人王洪森患有精神分裂癥伴酒精有害使用，對2013年3月5日實施犯罪行為時的狀態評定為部分刑事責任能力。

通過上述案例的對比分析可以發現，我國刑事司法實踐中，重新進行司法精神鑒定存在以下問題：一方面，公安司法機關對于被告人一方提出的重新進行司法精神鑒定的申請要求苛刻，當被告人一方無法提出相關的證據，公安司法機關會以此為由拒絕重新進行鑒定，即便被告人一方提出了相應的證據，可以證明行為人在實施犯罪時具有心神喪失或者耗弱的可能性，公安司法機關則會通過諸如案例4的方式，轉而以被告人在歸案時的表現為基礎，拒絕進行重新鑒定。另一方面，對于來自被害人或者偵查機關的重新進行司法精神鑒定的申請卻異常寬松，即便他們沒有提出任何證據動搖先前的司法精神鑒定意見，重新鑒定的申請也會得到允許。那么這種在啟動重新進行司法精神鑒定上的區別性對待，需要我們回答一個問題，即重新進行司法精神鑒定的基準是什么。

（三）排斥選擇無責任能力的鑒定意見

由于司法精神鑒定的專業性和復雜性，一次鑒定難以確認爭議的事實，這導致在一個案件中，往往出現兩個或者多個司法精神鑒定。對于這些司法精神鑒定意見，法官該如何選擇便成為了司法實務中的難題。在筆者所調取的樣本中，共有105件存在兩份（61件）或者三份（44件）鑒定意見，占據總樣本數量的15%。在這些沖突性鑒定意見之間，法官的選擇也呈現出一定的規律性。

在105件存在沖突的鑒定意見樣本中，只有一起案件，法官選擇了認定被告人為無刑事責任能力的鑒定意見。在被告人李某某犯綁架罪一案中，第一次鑒定由洛陽市精神衛生中心做出，結論為人格障礙，完全刑事責任能力。第二次鑒定則由陜西司法精神醫學鑒定中心做出，結論為無刑事責任能力。法院最終采納了第二次鑒定的結論，原因是第一次鑒定未向被告人送達，程序違法。其余104件樣本中，法官均排斥選擇認定被告人為完全無刑事責任能力的鑒定意見，傾向于選擇被告人具有限制刑事責任能力或者有完全刑事責任能力的鑒定意見。法官在裁判文書中陳述采納原因時，主要有以下三種類型：

一是結合案發前后被告人的行為，接受訊問及庭審時的表現，不能認定其作案時辨認能力完全喪失。這樣的樣本為51份，占樣本的49%。比如在劉某某、宋某某犯掩飾、隱瞞犯罪一案中，第一次鑒定意見為無刑事責任能力，第二次鑒定意見則為具有完全刑事責任能力。法院采納第二次鑒定意見的理由為：“上訴人在庭審、提審中針對訊問，有明確的認知，語言表達清晰、流暢，情緒穩定，在公安機關有罪供述與其他證據也能夠相互印證，足以認定具有刑事責任能力。”

二是認為所采納的鑒定意見，其鑒定程序合理，所依據的鑒定材料翔實、分析過程完整，鑒定意見符合客觀性、科學性、針對性。這樣的樣本為24份，占樣本的23.1%。比如在蘇某故意傷害案中，第一次鑒定意見為限制刑事責任能力，第二次鑒定意見為無刑事責任能力。最終法院采納第一次鑒定意見，理由為第二次鑒定意見所依據的檢材不夠充足，故對該鑒定意見不予采納。

三是含糊其辭、語焉不詳或者不明理由的。這樣的樣本共有21份樣本，占樣本數量的20.2%。比如在熊全友故意殺人罪一案中，第一次鑒定意見為無刑事責任能力，第二次鑒定意見為部分刑事責任能力，第三次鑒定意見也為限制刑事責任能力。最終法院認為綜合鑒定機構對被告人作出的多次鑒定，采信陜西司法精神醫學鑒定中心的鑒定意見。

當案件中存在兩份結論沖突的司法精神鑒定意見時，法院一般會采納結論為“限制刑事責任能力”“完全刑事責任能力”的鑒定意見。當案件中存在三份結論沖突的鑒定意見時，尤其是三份鑒定意見分別為“無刑事責任能力”“限制刑事責任能力”和“完全刑事責任能力”時，法院幾乎都會選擇排斥采納被告人為“完全無刑事責任能力”的鑒定意見。由于法院在選擇鑒定意見的理由上的牽強或者語焉不詳，不免讓人懷疑其中的合理性。這便需要追問，當鑒定意見出現沖突時，法院該如何選擇適用？其背后的法理和規范依據是什么？

二、被告人無法啟動司法精神鑒定的原因和應然規則

在我國，刑法機能中有一組矛盾在司法精神鑒定中難以調和，即人權保障和法益保護（秩序維護）。一方面刑法必須要通過精密適用，來保障基本人權。另一方面，刑法往往通過維護正常運行的社會秩序來保護法益。而社會秩序的維持又是通過犯罪預防來實現的，刑法既運用刑罰來使社會一般人遠離犯罪（一般預防機能），也運用刑罰來使特定犯罪人不再犯罪（特殊預防機能）。

克服人權保障機能和法益保護（秩序維護）機能之間的緊張關系，使得人權保障機能與法益保護（秩序維護）保持相對平衡的狀態，可以說正是刑法理論和實踐的核心所在。這既是刑事立法、刑事司法和刑法解釋面臨的困境，也是刑事立法、刑事司法和刑法解釋成功的證明。刑法必須保護公共安全，必須服務于文明國家的現代發展，但是，刑法也必須防止公民的基本人權受到國家的不當侵害，必須限制國家刑罰權的過分行使。

在司法精神鑒定中，司法機關為什么會在是否啟動精神鑒定中如此糾結？又為什么可恣意拒絕被告人一方的司法精神鑒定的申請呢？

啟動司法精神鑒定擁有中國法學界穩居主流地位的“權利話語”，憲法明確規定“國家尊重和保障人權”。保障精神病人的“合法權益”，包括其基本人權以及作為被告人的訴訟權利。被告人享有依法進行辯護的權利，享有提供證據的權利。只要有合理的懷疑，申請司法精神鑒定，應當是被告人一方的合法權利。被告人的司法精神鑒定申請能否順利啟動，不僅關系到被告人權利的實現與否，更關系到憲法所確立的保護基本人權的原則能否落實到具體的法律制度之上。體現出整個法律界和整個社會是否尊重公民基本權利的姿態。

從司法機關的角度來看，一方面，“在我國，司法機關會受到地方權力的影響，要維護地方社會治安、社會秩序的穩定。”“因害怕鑒定專家做出被追訴人患有精神病所以無（或者限制）刑事責任能力的鑒定意見后會引起被害人一方的不服乃至上訪，或者遭遇社會公眾的質疑和批評。”另一方面，一旦啟動司法精神鑒定，只要被告人一方被鑒定機構認定為患有精神病而不能辨認或者不能控制自己的行為，抑或認識或者控制自己行為的能力顯著下降，法院就要作出無罪判決，或者至少是減輕刑罰的判決，這就意味著被告人將會重返社會。更讓司法機關擔心的是，一旦放開精神病司法鑒定啟動程序，大量類似案件的判決結果以及由此引發的社會后果將難以預料也難以控制。免除精神病人的刑事責任以及保護精神病人的基本人權和訴訟權利都是不難做到的，棘手的問題在于，在這之后如何保護潛在受害人的生命和健康安全。雖然《刑法》第18條規定，對于不負刑事責任的精神病人，應當由其家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候由政府進行強制醫療。然而，這一旨在保護法益和維護社會秩序的法律規定在現實的執行過程中困難重重，甚至幾乎形同虛設。

為了緩解司法精神鑒定中人權保障和法益保護（秩序維護）之間的矛盾，司法機關在程序法中對于鑒定啟動權進行控制。這導致在實踐中，“我國的刑事鑒定啟動模式呈現出超職權主義單一性的特征，刑事鑒定的啟動權在偵查、起訴、審判階段分別由公安機關、人民檢察院和人民法院所壟斷。”當前我國司法實踐中被告人一方雖然可以提出鑒定申請，但是并不能夠因此就順理成章地啟動司法鑒定程序。當司法機關認為精神鑒定沒有必要時，鑒定程序便無法啟動。根據我國相關的法律規范，哪些主體可以啟動司法精神鑒定程序呢？《公安機關辦理刑事案件程序規定》第239條規定：“為了查明案情，解決案件中某些專門性問題，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。需要聘請有專門知識的人進行鑒定，應當經縣級以上公安機關負責人批準后，制作鑒定聘請書。”根據該條的規定，可以看出公安機關具有司法精神鑒定的啟動資格，事實上在筆者所調取的判決書樣本中，幾乎所有的樣本中都存在公安機關在偵查程序中啟動的司法精神鑒定。《人民檢察院刑事訴訟規則》第247條規定：“人民檢察院為了查明案情，解決案件中某些專門性的問題，可以進行鑒定。”根據這一條的規定，又可以得出檢察機關也具有啟動司法精神鑒定的權力。《刑事訴訟法》第191條第2款規定：“人民法院調查核實證據，可以進行勘驗、檢查、查封、扣押、鑒定和查詢、凍結。”由此可見，人民法院在一審審理過程中，也可以就被告人的精神狀態啟動司法鑒定程序。2010年6月由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同出臺的《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第5條作出如下規定，“辦理死刑案件，對于以下事實的證明必須達到證據確實、充分：……（四）被告人有刑事責任能力；……”暗含了控方的公訴機關掌握著鑒定的啟動權，來提供確實、充分的證據來證明被告人具有刑事責任能力。于是有學者認為“刑事訴訟中有權直接啟動司法鑒定的主體是偵查機關、公訴機關和審判機關。”而且“法官也不是一個完全中立的角色，有時會有意無意地站在控訴方的立場。因此，在面對有重大影響的案件時，法官啟動精神鑒定的可能性就更小了，因為鑒定結果很可能會使判決面臨巨大的輿論壓力。”這導致“犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人、近親屬等的鑒定申請權（就會）缺乏有效的救濟途徑……在現行法律規定下，訴訟參與人僅有的精神鑒定申請權也是不完整的。”

在相關的案件中，法院在拒絕被告人鑒定啟動申請上的理由呈現一定的特征。首先是自行判斷被告人的精神狀態和責任能力有無，通過某些證據的組合，直接認定被告人不是精神病人，具有完全刑事責任能力。其次，要求被告人一方提供證據證明自己為無刑事責任能力。當被告人一方無法提供時，就拒絕司法精神鑒定的啟動。當被告人一方提供了相關證據證明自己有精神病的可能時，又會以證據不足或者被告人的當庭表現拒絕司法精神鑒定的啟動。顯然這些做法既不符合刑法中的基本準則，也與刑事訴訟法的相關規范相違背。

首先，“行為人有無精神障礙，非由精神科的醫師以其專業知識無法鑒定，故法院在審理前，應將精神狀態似有異常的可疑行為人，送請精神醫院診察鑒定，不可僅由法官依其審判經驗或人生閱歷，而輕率予以認定。”在刑事司法實踐中，我國現有的司法人員對于精神醫學的知識嚴重缺乏，有的甚至連基本的鑒定常識都未曾學習過，這樣導致的后果是，使得本該進入精神衛生中心進行治療的精神病患者被判處有罪、施以刑罰。司法機關拒絕司法精神鑒定，從其本質上來看是司法機關直接認定被告人不是精神病人，具有完全的認識能力和控制行為的能力，這顯然違背上述法理。正因如此，司法機關不能恣意地拒絕啟動司法精神鑒定的申請。

其次，從刑事訴訟的舉證責任的角度來看，控訴機關有義務舉證證明被告人沒有患精神病且具備完全的認識和控制能力。在理論研究中，對于被告人是否承擔舉證責任一直存在爭議。筆者認為在刑事訴訟程序中，被告人在任何情況下都不應當承擔舉證責任。“新法第40條不是被告人及其辯護人的舉證責任。新法第40條規定：辯護人收集的有關犯罪嫌疑人……屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。該條不能理解為辯方的舉證責任。”該條所規定的舉證規則實際上是要求辯護方進行證據開示，防止辯護方在證據上進行突然襲擊，以使得控訴方做好相應的控訴準備。這也是國際上通行的做法。當被告人一方對自己是精神病人向控方予以開示，如果控訴方表示不予認可，則應當提供超越合理懷疑的證據證明被告人不是精神病人。

最后，《刑事訴訟法》第284條規定：“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療。”在筆者所調取的樣本中，被強制醫療的案件為214件，占所有被判決不負刑事責任的案件的91.1%。換言之，被認定為完全無刑事責任能力且沒有被采取強制醫療的案件，在司法實踐中極少出現。

這就意味著強制醫療制度已經規范化，能夠消弭司法機關對于社會秩序維護的擔憂。強制醫療制度可以說是訴訟程序中設置的緩解機制，它在一定程度上緩解了刑法上的人權保障和法益保護（秩序維護）之間的沖突。既然強制醫療制度已經起到應有的緩解兩大矛盾的作用，那么在刑事訴訟中再保留對司法精神鑒定啟動權的控制就不再必要。

《刑事訴訟法》第144條規定“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”該條實際上推翻了前述對司法精神鑒定啟動權主體的限定。此條以“應當指派、聘請”這一語辭暗含了啟動的內涵，但是在啟動的主體上并沒有作任何的限制。也即，在刑事訴訟中，“誰”“為了查明案情”沒有作局限，申言之，這一規定為當事人啟動司法精神鑒定提供了規范上的可能。

三、申請重新鑒定的原理和規范

《刑事訴訟法》第146條規定“偵查機關應當將用作證據的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請，可以補充鑒定或者重新鑒定。”重新鑒定是鑒定救濟的一種重要方式，它在發現案件事實真相、維護訴訟相關當事人的合法權益等方面具有不可替代的作用。但是重新鑒定是否能夠被允許則要依賴公安司法機關的自由裁量。第192條規定：“法庭審理過程中，當事人和辯護人、訴訟代理人有權申請通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗。公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。法庭對于上述申請，應當作出是否同意的決定。”

那么《刑事訴訟法》為什么要賦予公安司法機關決定是否進行重新鑒定的裁量權呢？因為“迄今為止，結論相異的復數鑒定成為責任能力判斷困難的原因之一。對于法官來說，即便是只有一份鑒定意見，由于其專門性過強，也會使得法官在理解上存在很大的壓力。在對法官的問卷調查中發現，法官普遍認為復數鑒定的信用性判斷是非常困難的。因此，盡可能地限制復數鑒定，尤其是案件審理階段中，有必要采取策略來預防再鑒定。”固正因如此，司法實踐對于被告人一方進行重新鑒定的申請設置了諸多障礙。然而司法機關應當基于什么樣的理由，作出同意或者不同意重新鑒定的決定呢？目前沒有任何明確性的規定。

我國司法機關對重新進行精神鑒定呈現出兩大矛盾的態度，第一是“全面放開重新鑒定”。這是針對被害人一方和偵控機關一方而言的。“眾所周知的‘維穩問題，司法公信力日漸殘弱，公安司法人員避世金門，為了緩解壓力和轉嫁矛盾動輒啟動重新鑒定。”也即為了防止被害人一方的上訪、到辦案部門或地方政府鬧事、自傷、自殘等等，又為了安撫社會民眾的情緒，一旦初次鑒定有利于被告人，司法機關就會放開重新鑒定程序的啟動。第二是“全面阻礙重新鑒定”。這種態度則是針對被告人一方的。對于被告人一方的重新鑒定申請，辦案部門往往“直接拒絕當事人重新鑒定的訴求，或漠視其抗議，并不給予合理解釋。”

近20年以來，我國刑事司法實踐中重新鑒定的數量增加了數倍。據有關部門和鑒定機構的抽樣統計表明，重新鑒定約占鑒定事項總數的60%。重復鑒定過多、過于頻繁導致司法成本的增加和司法效率的降低。而重復鑒定的一個重要原因是“訴訟當事人對鑒定意見死死糾纏，無休止地申請重新鑒定，司法機關被迫同意重新鑒定申請。”

在實際的重新啟動司法精神鑒定中，被告人一方并不是造成重新啟動濫用、影響訴訟進程的主要因素。在筆者所調取的多次鑒定樣本中，共有78份樣本顯示，第一次進行的司法精神鑒定結果顯示被告人屬于精神病人，完全無刑事責任能力。這占到總樣本的74.2%。顯然被告人一方不會因此申請重新鑒定，這些必然是公安司法機關或者是被害人一方對第一次的鑒定意見不滿，并進行的再次的司法精神鑒定。當然，這并不意味著剩下25.8%的重新鑒定的案件都是由被告人一方申請并啟動的，因為在其余的案件中，還有第一次鑒定意見為限制刑事責任能力人，偵控機關或者是被害人一方認為被告人是完全刑事責任能力人，共有26份。換言之，這些重新進行的司法精神鑒定絕大多數是公安司法機關或者是被害人一方申請并啟動的。

我國法律規定訴訟當事人不僅有知悉鑒定意見的權利，也有申請重新鑒定的權利。尤其是在刑事司法過程中，涉及的鑒定問題往往比較復雜，專業性比較強，特別是司法精神鑒定。第一次的鑒定意見未必充分或者準確，不能夠準確地揭示出案件的真實情況。如果將這種司法精神鑒定的結論作為證據使用，極有可能會造成錯案和冤案。此時重新鑒定程序能夠給被告人予以救濟，這不僅使鑒定意見更加全面和完善，確保其客觀公正，也為認定案件事實提供了可靠的保障，而且尊重了當事人的訴訟權利。

既然司法精神鑒定中重新鑒定的啟動過于頻繁并非是被告人一方造成的，且合理的重新啟動有利于發現案件真相，保障基本人權，那么筆者認為司法精神鑒定中的重新鑒定的核心難點，應當是如何限制公安司法機關以及被害人一方不合理的重新鑒定的啟動。

首先，必須要限制司法精神鑒定重新鑒定的啟動主體。如前所述，我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋規定公安司法機關都有重新鑒定的決定權。而公安機關和檢察機關是刑事訴訟程序中專門負責偵查和追訴的機構，兩者與犯罪嫌疑人/被告人處于相對立的地位。所以法律賦予偵控機關重新鑒定決定權，難以保證鑒定的客觀中立性，尤其是涉及到司法精神鑒定。這也是引發司法精神鑒定多次重新啟動的一個重要因素。所以取消偵控機關的重新鑒定決定權，僅賦予他們和犯罪嫌疑人/被告人一樣的申請權或許是問題的解決之道。當出現對初次鑒定意見有異議的時候，無論是偵控機關抑或是被告人一方均可以將對該初次鑒定的異議提交給審判機關，由法院來裁決是否應當重新進行司法鑒定。法院的中立性能夠相對地保證重新鑒定程序啟動的客觀性和公正性。

其次，明確規定啟動司法精神鑒定重新鑒定程序的條件。滿足重新鑒定的條件，則必須啟動重新鑒定，不滿足重新鑒定的條件，則堅決不予以啟動。《刑事訴訟法》及相關司法解釋對除了人身傷害的醫學鑒定有爭議而重新鑒定的情形作了規定外，對司法精神鑒定需要啟動重新鑒定的情形并未明確規定。雖然確立了人民法院重新鑒定的啟動權，但是如果沒有明確的啟動標準，則必然也會導致啟動的厚此薄彼和無休無止，使重新鑒定的啟動具有較大的隨意性，讓鑒定意見處于不安定的狀態之中，極大地影響司法鑒定的權威性。雖然2007年司法部頒布了《司法鑒定程序通則》（以下簡稱《通則》），該《通則》第29條規定了司法鑒定機構可以接受委托進行重新鑒定的五種情形。但是該《通則》屬于部門規章，規范的是“司法鑒定機構和司法鑒定人的司法鑒定活動”。因此無法在刑事訴訟中，對人民法院起到相應的制約和規范作用。因此筆者認為有必要在《刑事訴訟法》中明確規定應當進行重新鑒定的情形，除了《通則》第29條規定的幾種情形之外，還應包括：鑒定活動違反法律、法規規定的，檢材失真或者虛假的，鑒定人故意作虛假鑒定的鑒定使用的方法、儀器不當，可能導致鑒定意見不正確或者不科學的，鑒定意見沒有依據或者依據存在疑問的，鑒定意見與實際情況不符等情況，將能夠進行重新鑒定的情形在《刑事訴訟法》中予以明確規定，賦予其更高的法律效力，對規范重新鑒定的啟動程序保證鑒定意見的安定性具有重要作用。

四、司法精神鑒定意見的采納規范

“法院如果懷疑被告人有精神障礙，必要的話，需要精神科醫生進行鑒定。在具體的案件中如果根據鑒定結果，被告人在實施犯罪行為時，因為統合失調癥的原因導致喪失了是非善惡的判斷能力，但是法院的審理結果卻認為，雖被告人患有統合失調癥，但是只是判斷能力顯著減退，充其量只能認為是心神耗弱。在這種情況下選擇哪種判斷更合理？”這便涉及到司法精神鑒定意見在實踐中的具體采納問題。這主要涉及到兩個難題：

一是，司法精神鑒定意見認為被告人不具有刑事責任能力，而法官對司法精神鑒定意見持相反態度，認為被告人具有部分刑事責任能力或者具有完全刑事責任能力。這種情形在我國司法實踐中并不占主流。在筆者所調取的樣本中，在訴訟過程中只進行了一次司法精神鑒定，且該鑒定意見為被告人為無刑事責任能力人，這種案件的樣本數量為234件，最終該234起案件法院都采納了鑒定意見，判決被告人無罪。但是由于我國理論界認為對責任能力要進行醫學與法學判斷，首先判斷行為人是否患有精神病，這是由精神病學專家來鑒定的。其次判斷行為人是否不能辨認和不能控制自己的行為，這是由司法工作人員來判斷。因此，“在精神病刑事案件中，一直就存在著精神病鑒定專家與刑事事實裁量者之間的對立關系。”理論界有學者對司法工作人員過度依賴司法精神鑒定意見予以了批判。由此可見，在我國司法實務中出現法官的觀點和司法精神鑒定意見相左的情形并非不可能。我國臺灣地區曾發生過這樣的案件。

眾所周知，雖然我們要求法官不要過于依賴司法精神鑒定意見，對于責任能力的有無及程度要進行獨立判斷，但是關于具體的判斷準則，并無詳細的說明。由于法院欠缺對精神醫學的特別知識和經驗，也即欠缺精神醫學上專業知識的論理法則和經驗法則，故司法精神鑒定意見補充了法官專業知識上和經驗上的不足，成為事實上的裁判者，法官根本沒有能力實質判斷精神鑒定內容的可能性，只能從程序上審查鑒定的過程是否有錯誤，這也是為什么把鑒定人稱呼為“穿白衣的法官”的緣故。

要解決法院和鑒定人在評價上的沖突，甚至有外行領導內行的缺失，專家參審制度是個非常可行的辦法。在將來的法律設計上，專家參審員應該扮演對審判權控制的功能，主要的目的是讓專業法官的裁判可以受到牽制，并且讓審判程序更加透明化，借由專家參審員參與審判，讓職業法官在審判時更加小心，對于證據的調查及其他裁判上的主要事實謹慎其事。尤其重要的是，某些刑事案件的參審員應該是專家法官或者鑒定法官。因為許多專業領域的事件通常都非常復雜，法官對于其他領域的專業知識，無法充分了解。例如，涉及精神醫學及心理學的知識，其案情讓法官倍感困難。如果僅以一個已經不具有現代精神醫學知識的法官重復加以論證，非但不能讓當事人信服，也讓人覺得裁判過于草率。

二是，多份鑒定意見出現沖突時，如何進行選擇。通過前述的分析發現，當案件中存在多份結論沖突的司法精神鑒定意見時，法院一般會采納結論為“限制刑事責任能力”“完全刑事責任能力”的鑒定意見。然而，目前我國司法機關在選擇具體的鑒定意見時所作出的解釋并不符合刑事法的基本規范，無法準確判斷被告人是否具有認識和控制自己行為的能力。

因為根據學界通說所提倡的刑法第18條第1款的精神病人刑事責任能力的判斷模式為：精神病人+認識和控制能力，即認為精神病人刑事責任能力的判斷應該是以被告人屬精神病人為基礎，結合判斷被告人在犯罪時點的認識和控制能力喪失，才能最終認定被告人為無刑事責任能力。就在精神科醫生已經就刑事責任能力進行了鑒定的場合，鑒定人的結論和法官的判斷之間的關系問題，日本最高裁判所曾經采取這樣的做法，責任能力的判斷是法官的法律判斷，而精神科醫生所做的鑒定對法官沒有拘束力。但是，最近的判例卻采取了另一種做法，即認為如果沒有合理的理由，應該充分尊重鑒定意見。但是學術界的意見則更為激進，松宮孝明教授和淺田和茂教授甚至提出這樣的觀點，即不如說精神科醫生的鑒定意見和法官的心理學判斷之間有一定的“慣例/常規”（convention），或者說，兩者之間是一種“不嚴格的事實上的推定”，這些觀點在日本的學術界都具有一定的影響力。前田雅英教授也認為，對于心理學要素的判斷，和一般預防予以結合之后，必須要警惕存在擴大肯定責任能力傾向的危險。尤其是精神科醫生的鑒定意見出現分歧的情況下，最好不要判定犯罪嫌疑人/被告人有刑事責任能力。

綜上所述，我國司法實務中確實也在踐行著生物學和心理學的混合判斷標準。但是當出現多份鑒定意見，且鑒定意見出現沖突時，司法機關在選擇鑒定意見以及進行心理學判斷時出現了違背刑法基本原理的問題。比如通過被告人在犯罪前的表現或者在法庭中的表現來推斷其在犯罪時的認識和控制能力，顯然違背了責任與行為同時的原則。

通過混合判斷模式的比較和在我國司法實踐中的操作現狀來看，雖然混合判斷模式具有其獨有的優越性，準確運用混合模式能夠獲致準確打擊犯罪的目的，但是混合判斷模式對于法官的綜合技能要求較高，法官不僅要有較高的刑法理論素養，還需要一定的司法鑒定的知識基礎。

首先，刑法學理論素養要求法官要準確判斷被告人在犯罪時點的責任能力狀態和程度。“行為人是否有精神障礙而屬無責任能力人，或屬限制責任能力人，應以行為當時的精神狀態而斷。行為人必須于行為當時，存有精神障礙者，始有可能因屬無責任能力，而不構成犯罪，或因系限制責任能力，而減輕其刑。至于行為前或行為后，是否存有精神障礙，則與責任能力的判斷無關。”然而，我們的司法實務在進行生物學判斷的時候，往往游離于被告人在犯罪前的生活狀態和犯罪之后歸案時的表現，顯然違背了刑法中責任與行為同時的基本原理。

其次，在司法精神鑒定已經判斷精神病與否以及刑事責任能力程度之后，再讓法官進行重復地刑事責任能力判斷，且法官在判斷行為人在犯罪時點是否具有認識和控制自己行為的能力上并不優越于司法鑒定人員，相反，司法鑒定人員在專門技術上的優勢能夠使其在判斷行為人的認識能力和控制能力上更具有說服力。正因如此，筆者認為在讓法官具備一定的司法鑒定知識的基礎之上，如果出現多重鑒定且鑒定意見相沖突的情況，在排除“無刑事責任能力”的鑒定意見時，應持審慎之態度。

五、結語

刑事責任能力的判斷，必須依靠司法精神鑒定。然而司法精神鑒定的規則，在人權保障和秩序維護價值的沖突之間，變得語焉不詳。在司法精神鑒定的啟動、重啟以及采納中，司法機關的選擇顯然具有傾向性，認為秩序的維護要高于人權的保障。這種傾向性體現在對于被告人啟動和重啟司法精神鑒定申請的歧視性對待，以及在采納鑒定意見時偏離刑法規范。司法機關應當在人權保障和秩序維護之間維持總體的平衡，任何偏頗都會導致刑法兩大機能之間的失衡，使得刑法的根基受到動搖。