論取消報刊轉載摘編法定許可證制度

詹啟智

著作權是著作權人依法享有的專有權或壟斷權，著作權人享有禁止他人未經許可使用其作品的權利。但《著作權法》又是一部利益平衡法，為了公共利益，它又設置了包括法定許可、合理使用等在內的權利限制制度。著作權是私權，著作權限制保護的是他權（如傳播者權）或公共權利/利益（如讀者權）。著作權與著作權限制是對立統一的。著作權保護私權的法律效力所及的范圍與著作權限制的范圍此消彼長，著作權的保護水平與著作權限制的程度成相反方向變化。因此，一個國家著作權保護水平的高低，在一定程度上可以從著作權限制程度上反映出來。限制越多，著作權保護水平就越低。《著作權法》第三次修改草案送審稿（下稱送審稿）將現行《著作權法》5種法定許可限縮為3種法定許可，由此即可證明，我國著作權保護水平將有重大提升。但國務院發布的征求意見送審稿第48條卻保留了報刊轉載摘編的法定許可制度。但筆者認為，在本次著作權法修改之際，應當取消報刊轉載摘編的法定許可制度。

報刊轉載摘編法定許可制度是我國計劃經濟制度的產物

我國（指中華人民共和國）《著作權法》立法之始，就打上了計劃經濟的烙印和特色。報刊轉載、摘編的法定許可制度是計劃經濟的產物。早在1984年6月15日，文化部制定的供內部掌握的《圖書、期刊版權保護試行條例》（1985年1月1日起生效，已廢止；下稱《試行條例》）第十六條的規定，即“在下列情況下使用他人已經發表的作品，可以不經版權所有者同意，不向其支付報酬，但事先應征求作者有無修改意見，說明作者姓名、作品名稱和出處，并尊重作者依本條例第五條規定享有的權利……（二）報紙轉載……”和第十七條的規定，即“在下列情況下使用他人已經發表的作品，可以不經版權所有者同意，但應向其支付報酬，說明作者姓名、作品名稱和出處，并尊重作者依本條例第五條規定享有的其他權利……（三）期刊相互轉載，但作者或出版者聲明‘未經許可，不得轉載者除外”首先確立了這一法定許可制度。但《試行條例》確定的報紙、期刊法定許可制度也是有差別的。其差別一是報紙轉載不受“未經許可，不得轉載”的限制和沒有付酬的義務，本質上是一種合理使用制度，但在《試行條例》中報紙轉載又不屬于合理使用——因為《試行條例》專門規定了8種情形的合理使用制度——這是我國當時著作權理論缺失的一種反映和制度缺陷；期刊轉載則是要受到該限制與義務制約的。這是我國最初的報刊法定許可制度。

《圖書、期刊版權保護試行條例實施細則》對上述期刊法定許可制度又做出了具體的說明性規定。其第九條第（二）款規定，所有專門以文摘或選編形式轉載已經發表的作品的期刊，稱為選刊。此類選刊應與為其提供作品供轉載的期刊或出版單位訂立合同（國家特許屬于資料匯編者除外），合同中應明確規定轉載的條件和支付報酬的辦法。期刊或出版單位如允許選刊轉載他們已經出版的作品，應將其所得報酬的三分之二付給作者。為貫徹這一內部規定，《書籍稿酬試行規定》（1984年10月19日）第五條第二款規定：期刊轉載其他報刊上已經發表的作品，按第三條第（1）款標準的10%至20%向原作者付酬，并按第三條第（1）款的5%至10%向首次發表該作品的報刊付酬。

應當說明的是，中華人民共和國成立之后，我國長期實行計劃經濟制度。《試行條例》制定之前的1982年9月，黨的十二大報告提出了“計劃經濟為主，市場調節為輔”的改革思路，1984年10月黨的十二屆三中全會提出了“有計劃的商品經濟”的改革思路。因此，《試行條例》制定于改革開放之初的“計劃經濟為主”時期的末期，必然帶有明顯的計劃經濟色彩，本質上是計劃經濟的產物，此結論從改革開放之初的1980年5月24日還沒有提出“計劃經濟為主”時的純計劃經濟時代，國家出版管理事業局制定經中央書記處批準的《關于書籍稿酬的暫行規定》第十三條，和“計劃經濟為主”時期的1984年10月19日文化部批準發布的《書籍稿酬試行規定》第十五條完全相同的規定，即“各出版社可根據本規定，參照具體情況制定稿酬（試行）辦法（稿酬標準不得高于本規定），報上級出版行政機關備案”中可見一斑。

1990年我國《著作權法》頒布之初，并沒有完全擺脫計劃經濟思想的束縛。其第三十二條第二款將報、刊兩種不完全相同的法定許可，統一為不需許可但需支付報酬的法定許可制度，即“作品刊登后，除著作權人聲明不得轉載、摘編的外，其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登，但應當按照規定向著作權人支付報酬”。這一規定，經過2001年、2010年兩次著作權法的修訂，并未有實質性改動，一直維持至今。說明了1992年10月黨的十四大提出的發展社會主義市場經濟還沒有完全將計劃經濟的思想滌蕩干凈。送審稿繼續保留報刊摘編法定許可制度，則證明在著作權領域滌蕩干凈計劃經濟烙印，或許還有很長的路要走。

報刊轉載摘編法定許可是中國特有的法定許可制度

報刊轉載摘編法定許可被認為有利于優秀作品通過多種報刊媒體傳播，對于保障公眾利益具有重要意義，是我國《著作權法》的一個獨創。

現有著作權國際公約中，《伯爾尼公約》明確規定了兩種法定許可著作權貿易。從公約條文先后順次看，分別是播放作品法定許可和機械錄音法定許可。

播放作品法定許可證。

為說明問題，現將《伯爾尼公約》相關規定詳引如下：

第十一條之二

1.文學藝術作品的作者享有下列專有權利：（1）授權廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品；（2）授權由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或轉播的方式向公眾傳播廣播的作品；（3）授權通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品。

2.行使以上第一款所指的權利的條件由本同盟成員國的法律規定，但這些條件的效力嚴格限于對此作出規定的國家。在任何情況下，這些條件均不應有損于作者的精神權利，也不應有損于作者獲得合理報酬的權利，該報酬在沒有協議情況下應由主管當局規定。

3.除另有規定外，根據本條第一款的授權，不意味著授權利用錄音或錄像設備錄制廣播的作品。但本同盟成員國法律可確定一廣播機構使用自己的設備并為自己播送之用而進行臨時錄制。本同盟成員國法律也可以由于這些錄制品具有特殊文獻性質而批準由國家檔案館保存。

這項法定許可證是1928年《伯爾尼公約》羅馬修訂會議上，基于電臺廣播在歐洲已成為流行趨勢，歐洲不同國家之間對廣播組織是否給予保護立場不一，因而不同代表者對公約修訂持不同意見妥協結果的反映。如部分成員國要求限制作品的空中傳播，部分成員國以電視臺為教育工具而主張應給予一定的優惠和照顧。羅馬會議上雙方妥協的結果即產生了播放作品的法定許可證，即允許作者通過授權方式控制作品的使用，同時國內立法機構可以“自行規定實施上述權利的條件”。目前《伯爾尼公約》的上述規定就是在1928年文本的基礎上演進而來的。因此，國際上法定許可證是權利人與作品使用者妥協的結果。

機械錄音法定許可證。

為說明問題，現將《伯爾尼公約》相關規定詳引如下：

第十三條

1.本同盟每一成員國可就其本國情況對音樂作品作者及允許其歌詞與音樂作品一道錄音的歌詞作者授權對上述音樂作品以及有歌詞的音樂作品進行錄音的專有權利規定保留及條件；但這類保留及條件之效力嚴格限于對此作出規定的國家，而且在任何情況下均不得損害作者獲得在沒有協議情況下由主管當局規定的合理報酬的權利。

2.根據1928年6月2日在羅馬和1948年6月26日在布魯塞爾簽訂的公約第十三條第三款，在本同盟成員國內錄制的音樂作品的錄音，自該國受本文本約束之日起的兩年期限以內，可以不經音樂作品的作者同意在該國進行復制。

3.根據本條第一、二款制作的錄音制品，如未經有關方面批準進口，視此種錄音為侵權錄音制品的國家，可予扣押。

機械錄音的法定許可源自1908年《伯爾尼公約》柏林外交會議上德國代表團的建議。機械錄音技術產生于19世紀中葉的歐洲。1886年草擬《伯爾尼公約》之時，錄音技術對著作權人的沖擊尚未引起足夠重視。1908年歐洲錄音工業已經成熟，全歐洲與錄音技術相關的著作權利人包括作曲家、出版商、集體管理組織都在探索、尋求可以許可錄音產業進行錄音的權利。在這次外交會議上，權利人代表要求《伯爾尼公約》新文本中賦予作曲家許可機械錄制和機械表演音樂作品的專有權。但這種要求遭到錄音產業代表的堅決反對。德國代表團提出折中建議，一旦作者自己行使或許可他人行使了機械復制權或機械表演權，任何第三方都有權在公開支付報酬的前提下，享有利用機械復制權或機械表演權。柏林會議采納了德國代表團的建議，在柏林文本第十三條中授予了作者機械表演權，且同時允許各國對該權利進行限制。這就使得法定許可證最早在國際公約中出現了。目前《伯爾尼公約》的上述規定就是由1908年文本相關規定演變而來的。其中，“保留和條件”就是當年對德國代表團建議的回應。這是不同利益代表者妥協的結果。德國代表團的建議，揭示了法定許可證的本質含義與前提，即作者對他人行使了同種使用行為的授權（主要指許可權），在我國著作權法中被表達為“已發表”，在此前提下，才產生同種使用行為的法定許可權。

由此可見，國際公約中的法定許可證是保留作者報酬權情況下，在特定情形下由各國立法對權利行使條件的限制。法定許可證作為妥協或利益平衡的工具，主要平衡的就是作者與作品傳播者的關系。這一平衡工具在各國著作權法中都有不同程度的運用。如匈牙利1969年版權法曾規定了廣播電視組織和戲劇作品兩種法定許可；新加坡著作權法1987年規定了教育機構多種復制權、支持殘障或智力殘障讀者機構的多種復制權的兩種法定許可；印度版權法1999年規定了播放作品和錄音制品兩種法定許可。

我國現行著作權法則規定了5種法定許可證，在世界上也是具有較多法定許可證的國家。送審稿設定3種法定許可證，使我國繼續保留了具有較多法定許可證的國家身份。從而證明我國著作權保護水平，從對著作權限制視域出發，尚有進一步提升的空間。這是因為，報刊法定許可證使我國著作權保護水平低于《伯爾尼公約》的最低保護水平。這一點在1990年我國《著作權法》頒布之初，就有了基本認識。因為，該法定許可證不符合《伯爾尼公約》的要求，為了處理國際著作權關系，隨之1992年9月25日國務院頒布了《實施國際著作權條約的規定》，其第十三條規定了“報刊轉載外國作品，應當事先取得著作權人的授權；但是，轉載有關政治、經濟等社會問題的時事文章除外”。該規定不僅使我國作者與外國作者在我國具有不同的著作權保護水平（對外國作者保護水平高于我國作者），影響了我國著作權保護的國際形象，同時體現和證明了報刊轉載摘編法定許可證違背《伯爾尼公約》最低保護水平的義務。送審稿保留該法定許可證，將長期使我國作者的著作權保護水平低于《伯爾尼公約》的要求，低于對國外作者著作權的保護水平。

我國實施報刊轉載摘編法定許可證的反思與負面效果

反思：保留報刊法定許可設定的理由不成立，在我國特定條件下，它是在嚴重侵害作者合法權益基礎上演變而成的。

現代著作權制度賦予作者完整的著作權包括許可（包括轉讓、抵押等）權和報酬權。報刊轉載摘編法定許是在20世紀六七十年代基于當時國內外的形式首先是采用內部文件的形式建立起來的。該制度建立之初，沒有很好地尊重作者的許可權和報酬權，這是由當時國內現實所決定的。

1990年《著作權法》頒布施行以來，采用聲明保留制將報刊法定許可是否許可轉載的權利交給了作者。只有在作者未聲明保留的情況下才產生報刊轉載摘編的法定許可，報刊轉載摘編統一為先使用再履行付酬義務的現行法定許可制。20多年來，在普遍存在知識產權觀念淡薄、企業利益最大化的目標追求情況下，始終沒有造就使用者的主動付酬的社會氛圍，法定許可被動成為侵權的護身符。

著作權法修改草案送審稿保留了報刊法定許可制度。保留原因在于其“價值取向和制度功能的基本國情（如教科書使用作品），目前該制度有缺憾的原因在于付酬機制和法律救濟機制的缺失”。對此，筆者認為從符合國情看，教科書使用作品具有法定許可的價值取向和制度功能；報刊轉載摘編使用作品，除了報刊轉載摘編法定許可證與《伯爾尼公約》的最低保護義務不一致外，我國知識產權保護觀念嚴重缺失的國情，也與該法定許可證不相適應。被許可者缺失尊重他人著作權的基本觀念，其結果就是法定許可可能成為侵害他人著作權的工具和借口。我國法定許可制度的付酬義務規定“形同虛設”就證明了該制度存在缺憾。

報刊法定許可證實施的負面法律效果。

第一，轉載摘編法定許可嬗變為侵權的擋箭牌和助推器。法定許可本質上是將著作的專有權降格為報酬請求權，是對許可權的剝奪。法定許可情形下，著作權人著作權的保護寄予使用者付酬義務的履行情況和權利人對報酬權的主張情況。但據國家版權局2012年關于《著作權法》修改草案的簡要說明言稱的“從著作權法定許可制度二十年的實踐來看，基本沒有使用者履行付酬義務，也很少發生使用者因為未履行付酬義務而承擔法律責任，權利人的權利未得到切實保障，法律規定形同虛設”的情況看，法定許可在總體上已經嬗變成了對權利人權利的剝奪。

事實上的剝奪本質上是著作權法法定的侵權行為。“使用他人作品，應當支付報酬而未支付的”是我國《著作權法》第四十七條第七項規定的著作權侵權的法定情形。該規定主要就是針對法定許可情形下使用者付酬義務的。但這一可以課以報刊轉載摘編侵權法律責任的規定，卻很少發揮其威懾力，即使個別權利人依法進行維權，但因為標的過小，往往還會使權利人贏了官司賠了錢。過低標的和現實的低司法保護水平事實上也在阻止著權利人依法維權。

轉載摘編的法定許可又是侵權的助推器，對侵權行為的產生起到了推波助瀾的作用。法定許可對使用者付酬義務是先使用后履行付酬義務。這一法律制度設計的結果是，在我國使用者先使用了，卻不履行付酬義務。如有少數權利人主張報酬權，則使用者往往以法定許可不侵權進行抗辯。轉載摘編法定許可對侵權行為起到助推器作用，在網絡世界表現得更為充分。最高人民法院在2000年11月22日，曾通過《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條將紙媒報刊轉載摘編的法定許可延伸至網絡領域，使網絡領域未經許可使用作品有了法律依據，網絡媒體未經許可使用他人作品，再無后顧之憂。只要權利人不主張權利，根本不存在支付報酬義務問題；權利人依法主張權利也有了法定許可抗辯的尚方寶劍。這一“準法定許可”帶來的是網絡侵權盜版日益猖獗。盡管這一“準法定許可”制度因與《信息網絡傳播權保護條例》的規定相左而被最高人民法院于2006年11月20日對該司法解釋的第二次修訂而廢除，但其造成的網絡盜版猖獗的影響，并未因此而消失。

第二，報刊轉載摘編的法定許可造成了轉載者與原載報刊、原創作者之間的不公平。首先，報刊轉載摘編法定許可，造成了原載報刊與轉摘報刊之間的不公平。一則，在原載報刊上發表的每篇作品，都是經過原載報刊編輯投入一定的選擇、編輯等創造價值的復雜勞動形成的智力成果。盡管這種智力成果根據知識產權法定原則并不享有知識產權，但其作為傳播相應作品的投資依法應得到補償、回收和收益。但法定許可卻使原載報刊的收益權落空。二則，產生了原載報刊與轉載報刊的不公平競爭。刊登原載作品的投入遠大于轉載報刊的編輯投資成本。原載報刊為了爭取好的稿源稿件，往往要支付遠比國家規定的指導性價格高得多的報酬與成本，但轉載報刊對于原載報刊培育出來的著作精品，往往無須許可僅僅支付比原創報刊低得多的報酬（不履行付酬義務另當別論），使轉載報刊占據了法定的競爭成本優勢。這是我國轉載摘編類報刊總體比原載報刊更成功的基本因素。

其次，轉載報刊對原創作品支付的報酬違背了優稿優價原則，對權利人顯失公平。優稿優價（酬）是我國漢武帝時期即形成的用稿原則和優良傳統。原載報刊和轉載報刊對于作者而言，都是一次性非專有使用權使用者。原創報刊得到作者的許可，而且還可以獲得較高的報酬，作者的獨創性勞動得到了較為充分的尊重。但報刊轉載者不僅不尊重作者的許可權（理論與法律上是對許可權的限制），而且獲得的報酬極低，經常還沒有原載報刊支付的稿酬高。如最典型的是《讀者》系列刊物，在新稿酬標準之前，《讀者》文摘版支付報酬標準是50元/千字，原創版據悉是300元/千字。在《讀者》系列刊物中，經濟效益最高的刊支付的報酬成本是最低的。《讀者》文摘版中的作品可以說篇篇乃精品，獨創性是作品價值之源，作者享有專有權具有高度獨創性的精品卻難能獲得應有報酬。這是報刊轉載摘編法定許可制度設計給著作權人帶來的悲哀。

取消報刊轉載摘編法定許可證，構建作者、原創報刊、轉載摘編類報刊的新型法律關系

取消報刊轉載摘編法定許可證對作者的影響。

通常而言，作者就是著作權人。在法定許可制度下，作者的作品被轉載摘編，通常權利人難以知曉，正如前述，作者的報酬權通常也難以保障。取消法定許可制度，轉載摘編類報刊社要依法轉載摘編作者的原創作品，就要回歸到按照著作權法的規定經許可才能使用作品的原則上來，這是保障著作權人的許可權依法被尊重的重要制度，也是著作權人報酬權的重要保障，同時也徹底消除了轉載摘編類報刊社在權利人主張權利時以無法找到權利人的抗辯的理由。取消報刊轉載摘編法定許可制度后，任何未經許可轉載摘編他人作品的行為，依法構成侵權并承擔侵權責任。因此，取消報刊轉載摘編法定許可證對作者的影響完全是正向作用。

取消報刊轉載摘編法定許可證對原創報刊的影響。

多年來原創報刊對報刊轉載摘編法定許可既愛又恨。愛是因為，原創報刊刊登的文章被轉載摘編類報刊轉載摘編的數量是評價原創報刊質量的重要指標，是進入中文核心期刊目錄和中文社會科學引文索引（CSSCI）的敲門磚之一，原創報刊希望其原創作品能夠被更多轉載摘編，為此，甚至部分原創報刊通過與轉載摘編類報刊“搞好關系”等不正當手段希望多轉載其原發作品。恨是因為，其為原創作品刊登付出了選擇、編輯等巨大勞動和投入，但轉載摘編類報刊通過法定許可即不須經過原創報刊許可，更不向其支付任何報酬。為此，部分期刊工作者曾提出通過修改著作權法賦予報刊社首發權來解決原創報刊的獲酬權問題。對此，筆者曾提出報刊社難以被著作權法賦予首發權即專有權，但并不妨原發報刊與作者之間通過合同約定首發權。進一步研究后，筆者認為解決作者、原發報刊、轉載摘編類報刊之間的著作權關系，最根本的辦法就是取消報刊轉載摘編法定許可。取消法定許可后，轉載摘編類報刊若要依法進行轉載摘編原發作品，就要依照著作權法的規定經著作權人許可并支付報酬。但是，原發報刊社是作者的第一許可人，知道作者的聯系方式等信息。依照著作權法的規定，原發報刊社要依法取得相關作品的專有使用權，須與作者簽訂書面許可合同并明確約定原發報刊社享有一定期限內的作品專有使用權，這是保證任何報刊社轉載摘編其原發作品獲得報酬權的法律基礎。未經許可轉載摘編其原發作品，均構成對其專有使用權的侵害，依法均要承擔法律責任。但是，原發報刊社取得的專有使用權僅限于本刊社的特定使用方式與地域范圍。報刊社取得專有使用權僅僅是獲得了禁止轉載摘編類報刊社轉載摘編的禁止權，并不享有許可他人轉載摘編的權利。這一禁止權保證了報刊社享有充分的專有使用權和獲得侵權賠償請求權，但并不能使其直接享有報酬權。送審稿賦予了報刊通過授權獲得專有出版權的法定合同權利，報刊社的法定許可證或會造成與專有出版權的沖突。

取消轉載摘編法定許可對轉載摘編類報刊社的影響。

取消轉載摘編法定許可對轉載摘編類報社產生巨大影響：此類報刊社再也不能不經許可使用其他報刊社刊登的原發作品了。

首先，轉載摘編類報刊轉載其他報刊原發作品，受到作者許可權和報酬權的限制。轉載摘編作品須經過許可并支付報酬。因此，報刊社轉載摘編原發作品，僅僅取得作者的許可，是不夠的。

其次，轉載摘編類報刊轉載摘編其他報刊原發作品，受到其他原發作品報刊社是否享有專有使用權的限制，即受到原發報刊禁止權的限制。因此，轉載摘編原發報刊的作品，需要原發報刊解除禁止權。或者，需要原發報刊的同意和讓渡市場，為此，須征得原發報刊同意，但該同意并不能代表著作權人的許可。

從上述兩個方面看，取消轉載摘編的法定許可后，轉載摘編原發作品受到著作權人的著作權（許可權與報酬權）和原發報刊的專有使用權的雙重限制。因此，轉載摘編類報刊社、原發報刊社、作者之間需要重構法律關系。這種法律關系可以概括為轉載摘編類報刊社依法發展需要與作者、原創報刊之間建立雙重許可雙重報酬關系的新型法律關系。

建立新型的法律關系最為有效的辦法就是轉載摘編類報刊社既取得作者的許可，同時又經過原發報刊專有使用權人的同意，分別向二者支付報酬。但這種授權模式存在著授權手續煩瑣，轉載摘編類報刊社不堪重負的問題。

從法律上解決轉載摘編類報刊授權不堪重負的問題，可以在取得雙重授權支付雙重報酬原則下，通過原發報刊與作者的許可合同中約定原發報刊對原發作品著作權的代理權的辦法，解決轉載摘編類報刊社向作者取得許可權問題。轉載摘編類報刊社通過與原發報刊社之間簽訂長期許可轉載摘編其原發作品的書面合同，約定轉載摘編其原發作品向原載報刊和作者支付報酬。

（作者單位：河南財經政法大學民商經濟法學院）