簡述商標侵權及賠償方式

張帥

商標及商標權

我國商標的使用最早可以追溯到古代，古代匠人在自己的藝術品和制造的生活使用品上簽字，或是刻上特殊的標記，作為標識自己商品的商標。我國《商標法》規定，商標是能夠將自己的商品和服務與他人的商品和服務區分開的一種標志。經過申請核準注冊的商品商標、服務商標、集體商標和證明商標。

商標作為經濟發展的一種產物，有它本身所具有的特點。

第一，商標具有顯著性。商標是用來區別他人的商品和服務來源的標志，其顯著性的特點是商標的核心要素。商標的存在就是為了能夠讓消費者易于區分不同的商品和服務。在現實的商標申請注冊過程中，只有符合顯著性這一固有屬性的標記才有可能申請注冊成商標。相反，對于那些本行業通用的或者是國家統一的商品名稱、文字、圖案等或是其他不具有顯著性條件的文字、圖案而作為商標進行注冊的，是法律所禁止的。

第二，商標具有專有性。商標的專有性也可以稱之為獨占性或排他性，是《商標法》賦予商標的一種具有權利性質的屬性。商標所有人對于依法被申請注冊的商標享有專有權、獨占權，對于未經過商標權人許可同意的情況下，擅自使用自己的商標進行獲益的行為，有權依法提起訴訟、要求賠償。

第三，商標具有實用性。商標的實用性亦可稱作為商標的價值性。商標是一種經濟產物，它所存在的意義就在于能夠為持有者帶來直接利益或者間接利益。它不僅僅是簡單的文字與圖案的結合或是其他組成商標要素之間的結合，更體現出商品的質量，或者服務的質量，或者企業的形象等。一般的消費者通過對商標的識別，從而選擇自己的消費傾向，最終給商標持有人帶來利益。

同時，商標權作為知識產權的一種，商標本身又具有知識產權的一些共性。

其一，商標的無形性。商標是一種無形財產。商標一旦被法律賦予商標所有人，商標所有人就會對商標享有專有權和禁用權。商標不同于一般商品，它本身所包含的商品質量、服務質量或企業信譽等，能夠給商標持有者帶來間接的財產利益，而這種利益是看不見、摸不到的利益，具有無形性。

其二，商標的時間性。知識產權具有私權的性質，國家通過立法的方式保護私權。但是私權自由并不是沒有限制的，為了促進競爭并防止壟斷，立法同樣對私權的保護有一個確定的期限。商標作為知識產權的一部分，同樣有一定的期限。我國《商標法》規定，經過注冊商標的有效年限為十年，十年過后，如果需要繼續使用，可以續展注冊。

其三，商標的地域性。商標的地域性，是指該國或者該地區的商標所有人，嚴格按照本國的商標法或者是本地區的商標條例進行申請注冊，取得商標權的權利僅在本地區或是本國家發生效力，他國的商標若要得到外國的保護須按照外國的法律重新申請注冊。目前，為了最大限度地保護商標權人自己的利益，可在本國取得商標權后，通過其他途徑在國外進行商標注冊以擴大保護范圍。

商標侵權

商標法的目的是加強商標管理，保護商標專用權，促進社會主義市場經濟的發展。現實中，商標糾紛屢見不鮮。本文試圖對商標侵權分析，歸納出商標侵權有如下幾種情形。

混淆。顯著性是商標的基本屬性，是消費者識別商品或服務來源的基礎，而商標混淆就是誤導消費者的識別能力，使消費者對于商品或服務的來源產生錯誤的認識，購買不到想要的商品。在商標法的立法過程中，大多數國家采用了商標混淆理論，將能否構成商標混淆的可能性作為是否構成商標侵權的判斷依據。如《與貿易有關的知識產權協定》（簡稱《TRIPS協定》）第十六條第一款規定：“注冊商標的所有人應有專有權來阻止所有第三方未經其同意在交易過程中對與已獲商標注冊的貨物或服務相同或類似的貨物或服務使用相同或類似的標記，如果這種使用可能會產生混淆。若對相同貨物或服務使用了相同的標記，則應推定為存在混淆的可能。”如何判斷權利人是否有權行駛這種阻止的權利，標準就在于有無商標混淆的可能；又如美國的《蘭哈姆法》中的相關規定，將因為商標使消費者產生混淆、欺詐等認識，作為商標侵權的法定事由，明確了造成商標混淆可能性是判斷商標侵權的標準。我國《商標法》第五十七條第二款規定：“未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。”

其一，假冒商標。假冒商標是指在沒有經過商標權人許可同意的條件下，將注冊商標使用在相同或相類似的商品或服務上，欺騙消費者，獲取不正當利益的侵權行為。假冒商標在于侵權行為人使用了他人的商標，提供了與商標不符的商品或服務，在侵犯了消費者和商標權人合法權益的同時，還擾亂了商標管理秩序。

其二，仿冒商標。仿冒商標是指行為人將與注冊商標類似的商標使用在類似商品上或者是服務中的侵權行為。仿冒商標指仿冒行為人不僅使用了容易與注冊商標產生混淆的標記，而且提供了與商標不符的商品或服務，在侵犯了消費者和商標權人合法權益的同時，擾亂了市場競爭秩序。

反向假冒。商標反向假冒，指行為人在沒有經過商標權利人同意的條件下，用行為人自己的或者第三人的商標來更換商標權利人商品上的商標，保留原來的商品，并將更換商標后的商品投入市場，又被稱作更換商標。與一般的商標假冒不同的是，行為人是將自己或他人的商標用在商標權人的商品上，他所看重的是自己或他人的商標所代表的質量、服務或信譽，而一般的假冒行為人則是看重對方的商標所代表的分量。從商標的反向假冒定義中可以看到，構成商標反向假冒侵權應當具備一定的條件：首先，商品來源于侵權對象；其次，在沒有對方允許的情況下，擅自更換商標；再次，商標權利人對自己的商標在消費者產生信譽付出了努力，這是商標反向假冒產生侵權的基礎；最后，反向假冒行為給商標權利人帶來了傷害。

幫助侵權。幫助侵權又被稱為間接侵權，是指行為人為他人的商標侵權行為提供便利條件，雖然沒有直接參與，但是間接損害了商標權人的合法權益的行為。這種侵權形式，行為人直接擅自使用或者是更換商標，但是自身行為幫助行為人誤導了消費者，造成消費者對商品或服務的來源產生錯誤的認識，導致錯買結果，傷害消費者的同時也擾亂了市場經濟秩序，同樣屬于商標侵權行為。但是，這種行為的社會影響不大，判斷這種行為是否侵權多以行為人的主觀意志為依據，看其是否存在過錯。

商標侵權抗辯

先用權原則。商標先用權，指商標已經被他人注冊取得，但是在被他人注冊取得之前，該商標已經被他人使用，并且已經在消費者或社會公眾中產生了一定的影響，該商標的在先使用人可以在原有的范圍內繼續使用該商標，且不受法律的約束。商標先用權制度的設立，保護未注冊的馳名商標和未注冊但有影響力的商標，阻止惡意搶先注冊的不良行為，體現公平公正。在現實中，一些企業可能因為某方面的原因沒有申請注冊自己使用的商標，但在消費者中取得一定的商譽。如果因為沒有注冊，構成對后來的注冊商標侵權為由而禁止使用該商標，就會助長不勞而獲、坐享其成、投機取巧的行為，顯然有失立法原意。

權利用盡原則。商標權利用盡，指附著商標的商品，在商標權利人利用合法經營的手段將該商品首次銷售或轉讓后，權利主體無法以商標侵權為由禁止他人使用、銷售該商品，商標的權利用盡也可稱商標的權利窮竭。我們需要注意的是權利主體失去的是對商品的控制權，但是商標專有權仍然由權利主體享有。商標權利用盡原則是為了阻止商標權利人對商標商品市場的壟斷，阻止商標權利人獲得商標權之外的不正當利益。商標的功能是區分商品或服務的來源，所代表的是商品質量和服務的質量以及企業的信譽等，進而引導消費者消費，從而獲取收益。商標隨著商品流入市場進行循環是被制度所允許的，但是，即使合法獲得了附著該商標的商品，如果在銷售、使用的過程中損害了商標的價值或是商品商譽，亦存在商標侵權的可能性。

合理使用原則。商標合理使用，指商標權人在某些情況下，允許他人在沒有經過商標權人同意的前提下善意地使用自己的商標，或是相同或類似的標記，這種條件下行為人不構成商標侵權。商標的合理使用包含了商業性的合理使用和非商業的合理使用兩大內容。商業性合理使用允許非商標權人在為了公共利益的同時又不損害商標權人的利益或是不過分損害商標權人的利益的條件下，善意地使用注冊商標在自己的經營活動中。商標非商業性使用是指行為人不以盈利目的，不利用商標功能進行商業活動，只是單純地在一些新聞報道、科學研究或評論等無商業價值的活動中使用或引用注冊商標，這種行為不會給商標權人帶來傷害，不構成商標侵權。

商標侵權的賠償標準

商標侵權行為是一種惡劣的市場競爭行為，給商標權人帶來了巨大的利益損失。根據法律規定，商標侵權的賠償方式有下面幾種。

實際損害。在侵權糾紛中，權利人可以按照因侵權行為給自己帶來實際的利益損失要求侵權人進行賠償。這種確定賠償的方式是簡單的也是復雜的。簡而言之，比如在一般的商品交易中，等價交換是人們所共識的，是最容易接受的，也就是我損失多少，你就賠償多少，雙方誰也不會吃虧的道理；但是同時也是復雜的，在商標侵權糾紛中，侵權行為不僅會給商標權人帶來直接的經濟損失，而且有可能導致商譽下降，商譽是不容易用價格來評判的，商譽下降會直接導致商品輸出的量的減少，會直接影響經營者以后的商品買賣。

侵權獲益。以商標侵權人因侵權行為所獲取的實際利益作為賠償標準，在實踐中通常會有兩個做法。第一種，直接獲取侵權人的財務狀況，比較侵權時間內的侵權人的財務浮動情況，以此計算出侵權人的侵權獲益。但是，在實務中，不管是被侵權人還是執法人，都很難獲取侵權人的完整財務信息，所以這種方法實行起來是很困難的。現實中，大家多采用第二種方法，根據商標法的相關規定，侵權獲益可以根據侵權商品銷售量乘以單個商品的利潤，單個商品利潤無法確定的，以注冊商標商品的單個利潤計算。這樣的計算方式給了大家很大的便利，也為大家普遍所接受。同時，要計算出整體的侵權商品數量，必須要確定侵權持續時間，一般侵權的時間從侵權之日起到侵權結束之日。

合理賠償。合理賠償也稱法定賠償，在以侵權獲益標準和實際損害標準無法確定出賠償數額的前提下，給了法官的自由裁量權。我國《商標法》第六十三條中規定：“權利人因被侵權所受到的實際損失、侵權人因侵權所獲得的利益、注冊商標許可使用費難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予三百萬元以下的賠償。”法官自由裁量在給受害人減少舉證麻煩的同時，也會增加一些問題。法官權力過大，難免出現司法腐敗，很難保證司法公平。

懲罰性賠償。懲罰性賠償在我國最早是《反不正當競爭法》中的一個概念，新《商標法》中引入了這一規則。《商標法》第六十三條中規定：“對惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的，可以在按照上述方法確定數額的一倍以上三倍以下確定賠償數額。”在適用懲罰性賠償的時候，首先已經確定了侵權人的賠償數額，其次侵權行為情節嚴重。該項舉措旨在嚴懲商標侵權惡劣行為，對社會起到警示作用。

（作者單位：中原工學院）