淺述公司登記制度改革后的合同風險管理

摘 要：隨著改革的深入，注冊資本認繳登記制、先照后證制、社會誠信體系的建立，我們對商事主體在市場交易過程中發生的法律風險應當有充分的認識。市場交易的主要形式是以合同為載體的，在充分了解登記制度改革內容以及相關合同風險前提下，采取有效措施，加強合同風險管理。

關鍵詞：認繳登記；先照后證；合同風險

中圖分類號：D922.291.91 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2018）05-131-02

一、 我國公司登記制度的發展過程

1979年6月，工商行政管理總局會同有關部門聯合發出《關于特種行業企業進行登記管理的通知》，標志著企業登記管理工作進入法制化軌道。1993年，我國確立企業登記前置審批制度，全國人大常委會通過了《中華人民共和國公司法》，確立了注冊資本實繳登記制。

2013年，《國務院機構改革和職能轉變方案》明確改革工商登記制度的要求，商事主體向工商部門申請登記，取得營業執照后即可從事一般生產經營活動；2013年底，第十二屆全國人大常委會第六次會議通過了《中華人民共和國公司法》修正案；2014年2月7日，國務院公布《注冊資本登記制度改革方案》，公司設立由注冊資本實繳登記制過渡到認繳登記制。

2014年開始，國務院四次下發《關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》，將港口經營許可等工商登記前置審批事項改為后置審批，削減工商登記前置審批事項。至2017年底，保留的工商登記前置審批事項28項，企業變更登記、注銷登記前置審批事項30項。

二、 公司登記制度改革的主要內容

（一）關于“先證后照”制度與“先照后證”制度

無論是“先證后照”還是“先照后證”，這里的“證”是指各類行政許可，“照”是指營業執照。

“先證后照”制度下，從事許可經營項目的市場主體，需要先到許可審批部門辦理有關許可證明文件，再到工商部門申請辦理營業執照，其后才可以開展許可經營活動。這種制度下，在等待許可過程中，創業者因不具有企業法人資格，往往難以開展企業前期籌備工作。但是“先照后證”制度下，從事許可經營項目的市場主體，先向工商部門申請辦理營業執照，取得執照后即可從事一般生產經營活動，隨后需要完成許可審批手續才可開展許可經營活動。在等待許可期間，創業者可以著手開展一些籌備工作，為企業先期發展爭取了大量時間。

（二）關于注冊資本實繳制與注冊資本認繳制

1. 注冊資本實繳登記制

我國多年來踐行法定資本制即注冊資本實繳登記制。實施這種制度是認為公司注冊資本代表著公司實力，要求公司自成立時起就有一定數額的資本投入。但在經過長期市場運營后發現：實繳制需要占用公司的資金，降低了公司資本的營運效率。公司承擔債務的財產基礎是公司現有的凈資產，其登記的注冊資本表面上看較為充足但公司本身卻往往已無相應資產，一旦產生糾紛，債權人因舉證能力限制致使權利無法保護。此時，注冊資金實繳制度無形中成為股東規避責任的一種手段。因此，該項制度在一定程度上抑制市場經濟的發展。

2. 注冊資本認繳登記制

注冊資本認繳登記制，即授權資本制，公司注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東或發起人認繳的出資額。股東只需認足公司章程規定的出資后，公司即可成立；未認足部分授權董事會根據公司營業需要和市場情況隨時發行新股，分次募集資本。在辦理公司設立登記時，只登記公司認繳的注冊資本總額，無須登記實收資本，不再收取驗資證明文件。認繳登記制的設立，對于進一步放松對市場主體準入的管制。

目前除明確規定的27個行業實行注冊資本實繳登記制外，其他公司均采取注冊資本認繳制度。實行注冊資本認繳登記制并沒有改變公司股東以其認繳的出資額承擔責任，也沒有改變承擔責任的形式。

（三）取消年檢制度，構建社會誠信體系建設

在放寬注冊資本準入條件，降低公司設立門檻的同時，政府部門也轉變監管方式，將企業年度檢驗制度改為企業年度報告公示制度，建立即時公示制度、“黑名單”制度，強化信用監管，促進協同監管，提高監管效能。

三、 登記制度改革后的合同風險

登記制度改革一定程度上方便了創業者，簡化程序，降低市場主體準入的門檻，將公司管理從行政管理為主變更為市場自律和社會監督。同時也可能帶來皮包公司濫設，交易安全、債權人保護力度被削弱等問題。

（一）經營主體資格不適格產生的履約風險

以一般產品銷售過程中合同相對方資質審查可能發生的法律風險為例：①相對人具有相應的市場主體資格，但相對方營業狀況存在缺陷，以至于發生貿易糾紛后，相對方履約不能，貨款難以追回，給企業造成經濟損失。②相對人具有相應的市場主體資格，但存在企業信用瑕疵，當發生相對人履約不能時，無法實現債權。③相對人不具有相應的市場主體資格，超出經營范圍繼續經營一般經營項目，如果發生合同履行不符合約定的情形，我方將承擔與過失程度相當的法律責任。④相對人不具有相應的市場主體資格，經營涉及特許經營、限制經營行業的且須憑特種行業資質、許可證（如危險化學品經營許可證）項目的，當相對方不具有特種資質仍然從事相關貿易，一旦造成損害，我方不可避免的承擔責任。

（二）經營主體資格不適格產生的法律責任風險

法律責任是指行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利法律后果。因經營主體資格不適格產生的法律責任主要為刑事責任、行政責任、民事責任。

1. 刑事責任

對于無照經營行為，因此觸犯刑律的，依照刑法關于非法經營罪、重大責任事故罪、重大勞動安全事故罪、危險物品肇事罪、污染環境罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任。如兩高《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，未依法取得安全許可證件或者安全許可證件過期、被暫扣、吊銷、注銷后從事生產經營活動的，從重處罰。根據《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定，行為人明知他人無經營許可證或者超出經營許可范圍，向其提供或者委托其運輸、收集、貯存、利用、處置危險廢物，嚴重污染環境的，以污染環境罪的共同犯罪論處。

2. 行政責任

行政責任是指犯有一般違法行為的單位或個人，依照法律法規規定應承擔的法律責任。對于經營主體而言，這里的行政責任主要是指行政處罰這種方式。當市場主體存在違背市場競爭準則的違法行為時，公安、國土資源、建設、文化、衛生、質檢、環保、新聞出版、藥監、安全生產監督管理等許可審批部門（以下簡稱許可審批部門）將依照法律、法規賦予的職責行使行政職能。所以和沒有相應許可證的企業開展經營活動的，可能被依法追究行政責任。如《危險化學品管理條例》規定，危險化學品經營企業不得向無證企業采購危險化學品，銷售劇毒危險化學品、易制爆危險化學品，運輸危險化學品。否則安全生產監督管理部門、工商行政管理部門、道路運輸主管部門將處以罰款、責令停產停業等行政處罰，直至吊銷相關許可證照。

3. 民事責任

（1）合同效力風險

《民法通則》第42條規定：“企業法人應當在核準登記的經營范圍內從事經營。”由此看出，我國法人僅于核準范圍內從事相應的民事行為。但是，在現實生活中，法人越權行為是經常出現的。《〈合同法〉若干問題的解釋（一）》第十條規定：當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不應因此認定合同無效。但是違反國家限制經營，特許經營以及法律，行政法規禁止經營規定的除外。因此當市場主體存在違反“限制經營，特許經營以及法律，行政法規禁止經營”的事項，會產生合同無效風險。

（2）連帶責任風險

《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中規定，雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。《最高人民法院關于審理環境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：兩個以上污染者共同實施污染行為造成損害，被侵權人根據侵權責任法第八條規定請求污染者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。

四、 如何加強登記制度改革后的合同風險管理

一般而言，我們選擇合同相對方時都要進行資信審查。登記制度改革前，我們通常要求對方提供營業執照、組織機構代碼證、稅務登記證以及未在營業執照經營范圍中體現的特許經營項目許可證。市場主體在領取營業執照時，工商行政管理部門已經對所涉前置許可經營項目進行審查，企業營業執照記載的經營范圍（包括一般經營項目和許可經營項目）已經能夠反映企業所涉經營項目。但是登記制度改革后，除涉及國家安全、公民生命財產安全等外，相當一部分前置許可經營項目改為后置許可，工商行政管理部門不再對前置審批事項進行監管。各類經活動中的行政許可事項由政府主管部門自行監管。企業是否有資質開展許可審批事項不能看營業執照，需要另行提供有效許可文件或行政許可證。

在從事具體商務往來或招投標過程中，選擇合同相對人不僅限于查看營業執照，還需要加大行政許可審批事項的識別，要求其提供不同的資質證照。同時在選商和訂立合同過程中，還須加大履約能力審核力度，避免與不具備條件的相對人進行交易。也就是說，選擇新的合同相對人時，查看對方具備有效的資質證照后，還應當借助信息化手段查看履約能力。如登錄國家工商總局“全國企業信用信息公示系統”，查詢全國范圍內任一家公司工商登記基本信息，查看其是否“列入經營異常名錄”或“嚴重違法失信企業名單”。還可以登錄最高人民法院“全國法院失信被執行人名單信息查詢系統”查詢相對方是否存在不履行或未全部履行被執行義務的信息等。

在內部管理上，我們通過建立相對人資質庫，查看相對人歷史交易信用狀況。為防止和皮包公司交易，首次交易時，可以要求對方在提供除上述證照以外，提供該公司的章程，查看其資本實繳出資情況，以防出現“注冊資本過億，實際出資幾十萬”的情形，有效規避公司資金、貨物的履約風險。

總之，根據現行的公司制度改革，應當適時調整合同主體資質要求，繼續豐富和完善合同法律風險防控制度，有效提高公司合同風險的防范能力。

作者簡介：

林志華，金陵石化法務室干部。