也談“高價值”與“高質量”專利

孫遠釗

“高價值專利”的概念

在專利領域，中國這兩年首推的政策應當就是“培育高價值專利”了。據了解，這個口號或概念始于江蘇省知識產權局。1隨著國家知識產權局展開了在全國推進知識產權的“貫標”政策，2作為配套，江蘇省知識產權局也開始推行“培育高價值專利”的相關工作。2015年，江蘇省省委、省政府出臺了《關于加快建設知識產權強省的意見》，把“培育高價值專利”作為基礎工作進行部署，明確要求到2020年要在全省建設一百個“高價值專利培育示范中心”，準備以“龍頭企業+優勢學科+高端服務”的“三位一體”策略產生示范帶動的作用，期待能從“江蘇制造”過渡到“江蘇智造”。3

不過這個提法也受到了質疑：“高價值”如何定義？專利權作為一個法定的排他權利和操作的工具，是否能夠被“培育”出來？涉及不同技術內涵的發明專利彼此之間是否具有可比性？不同的專利權可否因為產出的價值不同而至少在法律上受到差別的對待？理由何在？等等。例如，有學者認為，“高價值就是價格高、值錢的專利”，并試圖根據一個專利“已經獲得的收益”以及“專利在產品或者應用中所占的比例、專利的年限、專利所涉及技術的更新換代等”來分別區分一個專利的“顯性價值”與“隱性價值”等。不過這樣的類型化顯然過于簡單，而且沒有區分產業類型和專利的具體內涵，把蘋果、香蕉、橘子等都放到了一起互比。4有學者從在美國發生的專利侵權訴訟案例以下列的方式來表述：“高價值專利肯定是存在的。專利排他權產生的商業價值越大，專利的價值也就越高。……專利的價值以技術方案的排他權為基礎，專利必須依附于一定的技術，而不同領域的技術方案價值差距大，所以專利的價值也是相對的?！?不過這位學者之前也表示，“高價值專利概念就如同高價值商品一樣，不同的商品使用價值不同，供求關系不同，價格需求彈性不同，……不同的專利使用價值千差萬別，……若對高價值專利進行一個定義，會很容易和專利的交易價值和價格混淆，不同領域的專利的交易價值和價格無法相提并論……?！?

上述質疑均非常合理又極度難以或根本無法回答，因此“高價值專利”的提法一度被改為“高質量專利”，但許多基本性的問題仍難以解決。因此，江蘇省知識產權局也改變了表述的方法：“不管叫‘高質量還是‘高價值，不必糾結于定義，既然產業有需求，企業有意愿，機構有動力，那就先干起來！”。7或許這樣的說法是想以某種刻意的模糊去激發人們的想像空間？然而以一個定義不明的概念作為政策制定的依據和指標，恐怕并不十分妥當，會讓不同的人很可能產生截然不同的認知，在成效評估上也就會產生相當不一致甚至被質疑是否不公正的問題。

專利的價值不能單用金錢來衡量

一般情況下，專利是被當作一個工具來運用。專利在進退之間，進可作為協商交叉許可或融資的杠桿，以幫助一個發明或設計能夠被轉化為可以上市行銷的產品；退可作為重要的維權手段，遏阻他人從事侵權行為甚至回避設計。其中的價值客體，是透過一個或多個專利權（有時還包括商業秘密）的支撐所呈現出來的技術、產品與品牌。只有在例外的情況下，基于變現（如企業進入破產清算程序）或訴訟攻擊（如“專利非實施實體” patent non-practicing entities，簡稱NPEs）的需求，專利本身才可能被“異化”成作為交易標的的“產品”。但是如此一來，該專利的整個性質也發生了改變，基本上就已經成為了攻擊性的武器和從事短線炒作或變現交易的杠桿，幾乎不太可能會再有后續性的研發出現。

一個技術或產品的“質量”與“價值”是由市場來決定，而且是動態與相對的，從來不是個固定不變的數字。與一個人的教育、培訓一樣，有的技術或產品其背后的發明，在獲得專利的當下就可以預期到將會有很大的潛質，并且果然很快就“出人頭地”，也有的之前不被看好，但卻成為黑馬，異軍突起。但是，“一將功成萬骨枯”，經驗顯示，更多的專利會在市場競逐的過程中灰飛煙滅，只有少數的專利能夠存續下來。尤其愈是具有重大突破性的發明專利，其背后所牽涉到的不僅是科技本身而已，而更通常意味著要求消費者在習慣上發生巨大改變，從已經習以為常的一個平臺過渡到另一個全新的、未知的平臺，其中的成本極高、風險亦大。

例如，當愛迪生（Thomas Edison）發明了白熾電燈泡后，當然不表示人們一夜之間就要開始使用了。對于這個突破性的發明，還必需有各種配套來支撐：燈座、電線、電源、發電廠，以及一整套的收費與管理運營模式。這樣一個新的平臺，注定成本會極高，尤其是在電燈泡開始、尚未普及的時候。在電燈泡出現之前早已有了煤油燈，雖然煤油燈在功能與便利性方面比不上電燈泡，但基于成本效益的考量，絕大部分人早就適應了使用煤油燈。因此，如何讓人們覺得必需揚棄既有的事物而改為擁有一個新的產品，并且還將這種新產品作為一個生活必需品，便是極大的考驗。真正讓電燈獲得成功并得以量化生產的決定性因素，一方面是1893年在芝加哥舉行的世界博覽會，另一方面則是交流電的發明與相關的安全配套措施。8

相對而言，個人計算機的成功，表面上時間就少了很多，然而其背后的各種基礎科技也還是經歷了約三十年的發展，從真空管到電晶體再到微縮技術然后到芯片的研發，讓個人計算機變得可能。9同樣的，平板計算機的各種基礎技術與操作概念，早在20世紀70年代就都有了，但等到各種技術的逐漸成熟與合攏，則還要再等三十年。在20世紀90年代，微軟公司就曾經想推廣平版計算機，但都沒有成功。直到2010年，在各種條件都水到渠成的情況下，蘋果公司的共同創始人之一斯蒂芬?喬布斯（Stephen Jobs）的臨門一腳，才終于取得成功。10

此外，從19世紀開始，各種發明創新就已經展開了不知多少回合的“格式之戰”，也就是現今所稱的“技術標準”或“標準必要專利”（standards and essential patents， 簡稱SEPs）之爭。從愛迪生與愛米爾?貝利納（Emile Berliner）對于留聲機的格式究竟要采取垂直的臘筒抑或水平的唱盤，到20世紀Betamax與VHS的錄像帶技術，再到本世紀的藍激光與HD-DVD的激烈競爭，我們可以看到，總是有兩組或多組人馬為了爭奪成為市場的標準，各自投入巨額的資金，從事研發、專利布局與行銷等。一旦成為標準，競爭者便有可能成為事實上的市場壟斷者，得到高額回報，而失敗的一方通常是萬劫不復。但也有表面上獲得了成功，但未及收割又已經被后來的新科技給趕超的研發者，只能暗自神傷。11

這些事例告訴我們：即使自己的專利成為了某種技術標準，也不必然就等于獲得了“高價值”。技術市場就像是一個古羅馬的競技場，其中充滿了各種驚險、刺激和不確定，回收極大，但又殘酷無比、風險極高。爭的不僅僅是一時，更是要爭“長遠”。因此心臟不夠強、體力不夠好的競爭者切莫貿然進入。至于一項技術與相對應產品的價值，還是依賴市場的供需關系來決定，相關的專利只不過是撬動這個供需關系的一個重要工具或杠桿而已。

我們把技術市場比作一個競技場，可以看到在競技場里，有愿意出錢買票觀賞的觀眾，有做一筆小生意想撈一票的，也有替競技場里的武士打雜服務的，各式各樣，什么都有。但如果談“高價值”專利，指的就是準備上場真正比武的那些“勇士”們，他們需要經年累月的發掘與栽培才能夠培養出來，自然個個都身價不菲。

頗具諷刺意味的是，經驗法則一再顯示，對于電燈、平板計算機等具有突破性或重大的發明而言，愈是在研發鏈條的前端，其價值（或估值）往往就愈低（因為風險太大、不被看好）。反而許多小型或改良型的創新，卻可能在短期內開創相當的經濟性收益，但未必具有長期推廣或持續適用的價值。

在生物技術或藥物研發領域，這種情況就更明顯了。新藥發明的上市審批必須要經過各種臨床試驗的嚴格檢定與評價，前端的專利授權基本上注定會被“閑置”多年，有時甚至將近二十年，幾乎把整個專利的保護期限耗盡。如果只是純粹從整體、長期的金錢收益來看，治療慢性或周期性疾病的藥物的總體價值，顯然比治療一次性或非周期（傳染）性（non-chronic or non-commutable diseases， NCDs）的藥物要高出甚多，因為患者幾乎天天都得吃藥。但是如果參酌《世衛組織基本藥物標準清單》（World Health Organization （WHO） Model Lists of Essential Medicines，簡稱EML），其中都是被認為每個國家或地區所不可或缺的醫藥。12然而在最新版所列出的433種藥物中，只有55種是屬于慢性病的藥物，占比僅12%。由于許多傳染性疾病的高發區是在經濟較為落后的地帶，這就意味著這些必備藥物的專利價值完全不能僅僅從金錢上的收益來衡量，畢竟人命是無價的，其優先順位自當高于一切的金錢收益。

培育創新的環境而非培育高價值專利

專利的價值是動態性的，不是恒定的，重大的技術創新或突破也不當然保證就有了市場。市場的接受與否也顯然不是以價錢的高低作為唯一的指標（雖然是個重要的因素），所需的時間也是未定之天，各種因素交錯影響。因此，當政策的制訂是以“培育高價值專利”為目標時，就如同不斷地在追逐一個隨時在變換位置和方向的移動標靶，也就無從考核、衡量其中的績效。不但如此，這種政策還可能隱藏著巨大的風險，如果相當一部分的研發活動都是隨著特定的政策指標在行進，基本上就是隨波逐流而已，恐怕很難說是真正的創新了，而且這種形勢危如累卵，當市場發生了改變尤其是快速且劇烈的變化時，就可能會加劇潛在的風險。

至于“高質量專利”的提法，也面臨與“高價值專利”同樣的問題，甚至還引發了“高質量”是否就等于“高價值”的爭論。13其實專利的撰寫雖然需要盡可能地去未雨綢繆，但在提出專利申請的當下終究是無法未卜先知，不可能預料到未來會發生的各種可能。從既有的國內外司法判決也可以看到，許多原本看似撰寫地非常好的權利要求，卻因為其中的某個無心之失或是某種疏漏而被他人成功的回避設計掉了，甚至還有的導致自己的專利被判無效。經驗也表明，即使是再“?！钡陌l明，也極少能夠靠著一個專利吃遍天下。

再以白熾電燈泡為例，愛迪生從這項發明和相關的發電、供電配套設備等發明中，僅在美國一地前后就總共獲得了424個發明專利。14但他終究也不過是“站在巨人肩膀上的一個侏儒”，必須向一位在前的專利權人約瑟夫?斯萬（Joseph Swan）取得許可，并支付了多年的費用。15不但如此，實證研究也發現，愛迪生的第一個電燈泡專利（第223898號美國發明專利，于1879年4月22日授權，首頁如下圖所示），當中的權利要求其實范圍相當有限，并非外界所想象的那樣“包山包海”。因此，當愛迪生積極展開維權訴訟并最終獲得聯邦最高法院的勝訴判決后，反而激起了一波回避設計的浪潮（尤其是針對該專利的第二個權利要求）。16這也導致對于電燈技術的研發不再局限于由特定物質組合的燈芯和按照一定方式與形狀的黏合，從而也讓后來的電燈市場有了長足的發展。調研進一步顯示，電燈泡的例子其實反應了一個市場的常態而非例外。

或許正如美國聯邦最高法院在一宗經典的專利侵權案中開宗明義所表明的那樣：“專利權人應該知道他擁有什么，而公眾則應知道他沒有什么。因此專利法要求發明人必須對其作品以‘完整、清晰、簡明和具體的方式予以表述……很不幸的是，語言的本質決定了其無法抓住一項專利申請中的精髓。專利權人與其選擇為其發明申請專利并向公眾披露其中的信息，倒不如對其發明進行秘密開發，并承擔風險，以避免他人絞盡腦汁地去發掘其專利文字中的局限?！?7

由此可見，從宏觀和政策制訂的視角而言，真正需要由政府來建構和推動的，只是創建一個良好的創新與市場環境，別無其他。政府尤其不能一直投注納稅人的錢，去追逐一些在不斷移動、變化的標靶，或是以計劃經濟的思維想要對市場從事篩選，只對被相中的特定行業給予各種優惠，包括金錢上的補貼。這表明政府必須要充分尊重市場的運作，不能只把目光擺在眼前的金錢利益之上，尤其忌諱短線炒作、急功近利、揠苗助長。

結論：如何制訂政策？

總而言之，從宏觀和制訂政策的視角而言，必須要認識到：

（一）專利是無法培育的，應該培育的是一批具有國際視野、能夠從事跨國性的知識產權運營的人才，從而可以積極地參與國際性的技術轉讓工作，并提升自身產品或技術去參與國際競爭。

（二）在一般情形下，專利至多只是一個附屬性的重要工具（配角），關鍵還是適才適所的人與研發創新環境。沒有好的主角（人與技術），而一意追求提升工具的價值，恐怕只會淪于舍本逐末，且本末倒置。

（三）唯有經過訴訟洗禮的專利才是實打實的“硬”專利，但是“硬”專利未必當然地完全等同于高價值，也未必真能完全防堵他人的回避設計。

（四）價值不僅在于復雜的計算公式，更不只是純粹的經濟問題。專利的價值固然會受到供需調配的牽引，但更重要的在于對整個研發目標優先順位的厘定、自我境界的提升和社會公益的促進。

（五）價值不僅取決于在特定的時點上多么“有用”，也可能源出于“無用之用” 。有的專利單靠自身未必能夠產生“價值”，但卻可能因為在適當的時間站到了適當的位置，從而成為不可或缺的杠桿，比如前文提到的斯萬的電燈泡專利。

（六）技術、產品與品牌是一個發明或設計最終所要呈現的成果，專利只是其中的一個重要工具而已。固然專利在例外的情況下也可以轉化為商品來予以金錢化，但終究只是“炒短線”的作法，不是長久之計。

（七）“價值”是隨時可以發生改變的動態曲線，也是各種復雜的因素在相互交錯后所形成的一個參考數值而已。對某甲而言可能是價值連城的事物，對某乙而言卻可能一文不值。今日被棄如敝屣的，也有可能成為明日的珍寶，反之亦然。一切端看是什么樣的時空環境下、是什么和是誰的，以及為了什么目的所產生的相對價值和/或質量。

（八）政策不能以追逐事實上在不斷移動的“標靶”為目標，而應回溯到本源，做好與創新環境相關的根本性工作即可，其中包括建設“適當有效”而非“不斷加大力度”的知識產權維權與保護體系，簡化并明確各項相關政策的宗旨與指針，系統性地培育具有國際應對能力的智慧資產管理人才，以及促進市場的自由競爭并尊重市場的自我調配。

（九）政策必須謙抑，不干擾市場、不短線炒作、不急功近利、不揠苗助長。

（十）政策不能偏廢，唯有成全眾人之私，方可造就萬民之公。