十年一劍 破而后立

湯溪賀

今年是我國《反壟斷法》頒布實施十周年。十年間，中國特色反壟斷法律體系不斷完善，國務院出臺了相關行政法規，反壟斷執法機關也先后出臺了關于經營者集中審查、反價格壟斷、禁止壟斷協議行為等部門規章12部、規范性文件3部、辦事指南和指導意見10部，大大提高了反壟斷法法律規范的可操作性，使競爭政策的基礎性地位最終確立。

誠然，在看到十年來《反壟斷法》所取得成就的同時，也應清醒地認識到，隨著我國經濟轉向高質量發展階段，數字經濟等新經濟業態對反壟斷執法提出了新要求，面對新情況，反壟斷執法無法照搬傳統的分析思路和評估方法。尤其是近年來，經營者濫用數據、用戶流量、知識產權等，限制和排除市場競爭的反壟斷案件及爭議層出不窮，美歐的微軟案、谷歌案，國內的京東和天貓 “二選一”事件、菜鳥與順豐的數據爭奪戰等無不備受關注。“數字經濟是工業經濟的‘破壞者，同時又極具建設性，不僅創造了新市場、新業態，引入激烈競爭，也帶來了競爭背后的強大動力。”阿里巴巴集團副總裁、阿里研究院院長高紅冰在2018中國競爭政策論壇上，提出了數字經濟帶來的發展悖論。數字經濟為反壟斷執法帶來了哪些挑戰？執法機構又該如何來應對？帶著這些問題，China IP記者在此次論壇上采訪了相關負責人和專家。

數字經濟極易導致單寡頭市場格局

與傳統的實體經濟相比，在數字經濟中經營者的關注重點大多已不再是土地、廠房、機器設備等傳統生產資料，而是數據、用戶流量、知識產權等要素。除此之外，在平臺化模式和網絡效應的驅動下，互聯網行業中容易出現“贏家通吃”現象，即由單個或少數經營者壟斷某個細分市場，呈現出寡頭壟斷的市場格局，在數字經濟中尤其如此。

“因為掌握的數據越多，競爭優勢就會放大性增長，市場集中度就越高。網絡效應是導致市場高度集中的重要原因，先進入市場的經營者將在短期內聚集大量用戶，而后進入市場的競爭者難以獲得那些用戶數據，更難以在短期內打破這種規模經濟形成的市場進入壁壘。”中國香港嶺南大學林平教授解釋道。

值得一提的是，在數字經濟中，以用戶數據為代表的大數據成為了互聯網行業的競爭核心。通過大量積累并深度分析用戶數據，經營者可以掌握用戶偏好、消費需求、消費水平等信息，及時推出個性化的商品，有針對性地投放廣告，創新商業模式等，從而獲取巨大的經濟利益。“在數字經濟中，掌握更多的數據，就是掌握更大的競爭優勢，數據本身就是核心生產力，也是所有競爭的核心。數字市場中的各類企業，從社交聊天、網上購物、搜索引擎乃至物流等，無不以收集、加工和利用用戶數據為核心目標。”Compass Lexecon咨詢公司高級副總裁王曉茹表示。

事實上，除市場、數據被經營者搶奪之外，平臺作為競爭媒介也變得炙手可熱。平臺所具備的利于整合信息、降低交易成本、擴大經營范圍等特點，使其成為數字經濟中勢在必行的商業模式。在“可口可樂收購匯源經營者集中案”中，商務部首次提出“壟斷力傳導”的概念，認為市場支配地位的跨市場傳導是反競爭行為，應當被禁止。然而，在互聯網行業，平臺的開放性、數據的互通性以及拓展業務的低成本性，導致經營者爭相將其在某個領域的支配地位傳導到其他任何可能盈利的新領域。因此，市場支配地位的跨界傳導成為了一種普遍的競爭方式，也是反壟斷規制的新課題。

“隨著云計算和大數據分析的不斷發展，經營者不再僅限于將市場支配地位向傳統的在線廣告領域進行傳導，還將以用戶需求為導向，不斷延伸至新領域。 同時，大數據涉及的產品多、范圍廣、變化快，競爭分析一定要具體問題具體分析，不可一概而論。”王曉茹總結道。

數字經濟給反壟斷執法帶來挑戰

眾所周知，數字經濟具有明顯的動態性特征，而現行反壟斷規則是以傳統產業組織理論為基礎，規制的是相對靜態的工業經濟，因此在規制動態經濟方面會出現較大困難，比如壟斷勢力測量方法、濫用行為判斷規則、并購審查規則、救濟措施規則等，都將產生不適應性。同時也有專家指出，在數字經濟中，由于創新，市場領先者往往在某一時期具有很高的市場份額和比較明顯的市場支配地位，但市場支配地位具有不穩定性。而濫用市場支配地位的處罰與救濟、企業并購的競爭影響力分析與最終裁決，都是建立在市場支配地位的較長時間穩定性基礎上的。因此，如果喪失了穩定性這一基礎，執法的合理性、合法性都將出現問題。

另一個值得討論的問題是，在數字經濟時代，大數據是否應該作為必需設施。中國香港嶺南大學林平教授表示，將大數據作為必需設施的理由并不充分，共享義務的前提是必須要有權利，受物權法保護。如果大數據有共享義務，強迫分享給競爭對手，則需要先形成對大數據的保護，但當前我國還沒有此類保護規定出臺。而一旦將大數據作為必需設施給予保護，可能無意間會導致更多的排他性，從而影響競爭。

“新經濟在發展過程中，給反壟斷帶來了很大挑戰。數據越多，供給方和需求方的匹配效率越高，而‘贏者通吃會不會出現數據壟斷？數據壟斷會不會成為進入障礙？這些都是需要思考的問題。執法機關應持有謹慎態度，在實踐的不斷變化中提高執法能力。”林平教授總結道。

既然數字經濟與傳統經濟模式不同，那么傳統的反壟斷框架是否需要做出大的調整？林平教授告訴China IP記者，1996年，美國國會花費兩年時間對美國100多年的《謝爾曼法》進行檢討評估，結果表明傳統的反壟斷分析框架不需要進行太大改變。2015年世界經濟論壇（WEF）發布的《全球競爭力報告》，對網上零售垂直限制協議是否違反反壟斷法進行調查，結果也表明，目前的反壟斷框架能夠解決新經濟條件下面臨的新挑戰。

執法機構如何更新競爭監管舉措？

截止到2017年底，我國的網民總數已達到7.72億，境內外上市互聯網公司的數量達到102家，總體市值升至8.97萬億人民幣，比2016年增長66.1%，展示了數字經濟蓬勃發展的現狀。同樣，在競爭法領域里，很多問題也跟數字經濟緊密相關。身處在一個技術變革、創新迭代快的時代，競爭執法機構也必須與時俱進地在數字經濟中開展執法活動。

“作為監管機構執法者，在審視數字經濟時代競爭問題時，利用‘五個W方法可進行較合理審慎的思考，分別是who、what、why、when、how。”國家市場監督管理總局反壟斷與反不正當競爭執法局趙春雷處長向China IP記者介紹了反壟斷執法中的相關經驗。

首先，“who”是指在數字經濟時代的監管對象。“既然在《反壟斷法》領域，監管對象一定是《反壟斷法》規定的經營者，但監管機構必須認識到，數字經濟時代的經營者是否已經跟傳統領域的經營者有所不同。例如跨界競爭的存在，以往傳統產業的經營者始終著力于將一個行業做大做強，但在新的互聯網時代，大的企業可能利用其存在大量用戶的優勢，轉移到其他的產業，有的企業甚至會涉及到很多領域。”趙春雷指出，此時如何看待相關市場，是執法機構需要考慮的問題。

而“what”要解決的是反壟斷執法機構在數字經濟時代應該關注的行為。首先最值得關注的是平臺問題，一些互聯網平臺特別是大型的互聯網平臺，可能會存在限制競爭、限制創新，甚至是某些共謀行為；其次是云計算中存在的問題，包括數據是否具有可遷移性；第三個是大數據問題。反壟斷法的本位是維護社會的整體福利，而不是個別消費者的權利，從此角度出發，去判斷是否應該對某一行為進行反壟斷的規制。碰到特定的問題，執法機構應進行客觀的判斷，即此事物在促進經濟效率和尊重社會整體福利方面的作用，是否大于對競爭的影響。

此時，就體現出第三個要素“Why”的重要性了。解決特定行為經濟合理性的問題，不能只看到事物的表面就輕易下結論。趙春雷表示，“這對于執法機構分清正常的商業創新和反競爭行為的界限，從而避免作出一個誤判，是非常必要的。當然，這也要求執法機構能夠深刻地理解互聯網經濟的特點，包括商業模式、行為背后的內在邏輯等。”

當執法機構對行為的危害性有基本的認識之后，下一步就要考慮該不該執法以及什么時候執法的問題。由此就引出了第四個要素“When”，即執法機構要解決執法時機的問題。對于執法機構而言，除了做調查甚至做出罰款決定之外，還應該有其他相應的措施去處理某些行為，以體現科學審慎監管、促進監管創新的原則。趙春雷建議，對于危害性不明顯的行為，使用約談或行政指導的方式，讓有違法傾向的經營者做出改正；當違法行為嚴重地侵害競爭秩序、損害消費者福利時，再進行反壟斷的執法。

監管的科學化是一個漸進的過程，需要不斷的完善和加強。因此最后一個也是最重要的一個要素是“how”，即如何監管。談到未來的舉措，趙春雷告訴China IP記者，“下一步，競爭執法機構也會按照科學審慎監管的要求，不斷地加強反壟斷的頂層設計，提高執法隊伍自身的專業化、技術化水平，關注市場的動態，依法查處濫用市場支配地位和壟斷協議的行為。加強競爭，倡導國際合作，與國際同行一起面對這個行業出現的新問題、新挑戰。”