對電子游戲“換皮”問題的法律思考

楊德嘉

在任何一款搜索引擎上鍵入“游戲 換皮”進行搜索，結果幾乎都是對電子游戲換皮行為的譴責：從對游戲行業換皮成風的批判，到對換皮引發侵權的分析與警告，再到對換皮扼殺國產游戲創新的慨嘆……充斥于各大應用商店和發行渠道的換皮游戲，困擾的不僅是受到侵害的原創游戲公司，同時也影響到游戲玩家（消費者）的權益保障，乃至整個國產游戲行業的健康發展，一時引起熱議無數。

那么，當談論電子游戲換皮時，我們談論的是什么？期望制止的是什么行為？又如何適用法律規定去加以制止？本文擬對這些問題，做些簡要的探討。

什么是電子游戲換皮

對于電子游戲換皮，最生動形象的比喻就是“新瓶裝舊酒，換湯不換藥”。關鍵是分清哪個是新瓶，什么是舊酒，換掉的是哪些，不換的又是什么。為此，首先要了解一款游戲的構成包含哪些層面。以筆者對電子游戲的理解，可以由深至淺分為四個層面：魂、骨、肉、皮。

第一個層面是“魂”，指游戲的類型、模式，例如消除、卡牌、格斗、冒險、角色扮演、體育競技等等。魂決定了一款游戲是什么種類，也決定了在其他幾個層面中游戲開發的大方向和可發揮的空間。

第二個層面是“骨”，也就是游戲引擎，相當于一個游戲的整體框架。百度百科對游戲引擎的介紹是：“已編寫好的可編輯電腦游戲系統或者一些交互式實時圖像應用程序的核心組件。這些系統為游戲設計者提供各種編寫游戲所需的各種工具，其目的在于讓游戲設計者能容易和快速地做出游戲程式而不用由零開始”。1在他人已開發好的游戲引擎的基礎上，加入自己獨特的關卡設計、建模、美術效果等，從而低成本、高效率地推出一款游戲，已經成為很多游戲廠商所采用的模式。

第三個層面是“肉”，即游戲設計。它是在“骨”即游戲引擎的基礎上，添加包括規則和玩法細節以及人物、道具、情節設置等方面的內容。這部分是屬于思維層面的內容，是需要玩家在游戲過程中經過思考、摸索、總結、提煉才能夠感受和體會到的內容。

第四個層面是“皮”，也就是我們常說的游戲資源。這部分是屬于感官層面的內容，是玩家在游戲過程中通過眼睛、耳朵等器官可以直接感知、接收到的圖像、聲音、動畫、文字等內容。

以上四個層面結合在一起，就構成了一款具體的、有個性的游戲，使其足以與其他游戲區別開來。

從《著作權法》的角度來看，這四個層面的地位和意義也有所不同。

第一個層面“魂”即游戲類型，是最深層也是最基礎的，屬于思想、創意的范疇，無法獲得著作權保護。例如，1992年的游戲《德軍司令部》，是游戲史上首款第一人稱射擊游戲，屬于劃時代的創新。但其開發者并不能據此阻止其他人開發同類游戲。在人類文明的發展進程中，最重要的、最偉大的往往是新的思想、理念、創意。它們處于知識金字塔的頂端，但恰恰是知識產權制度所不予保護的。就是因為它們太偉大、太重要了，我們反而不能賦予其專有、壟斷的權利，而是將之置于公有領域，讓所有人都可以以此為基礎做進一步的研究、創造，形成更多的智力成果，推動社會不斷進步。法律提供保護的，是在金字塔尖層級之下的，對這些思想、理念、創意的具體實施方案以及各種形式的獨創表達。

從第二個層面“骨”來看，游戲引擎的核心是代碼，屬于計算機軟件保護的范疇，不過現在已經很少見到這個層面的侵權行為了。筆者推測主要原因有二：一是從權利人角度看，有開發游戲引擎實力的公司實際上很少，同時他們的保護意識比較強，保護措施也比較完善；二是從侵權者的角度來看，市場上游戲引擎的開發主體少，導致了侵權行為極易被發現，而且侵權風險很高、后果嚴重。

接下來跳過第三個層面，先看第四個層面也就是“皮”。這些游戲資源包含了文字、音樂、美術、攝影以及類電（過場視頻、CG動畫）等各種作品類型。近年來，實踐中也很少見到在“皮”的層面直接照搬侵權的案例了，主要原因很可能是這樣做實在太過明目張膽，很容易被發現，也較容易被認定為侵權。

因此，目前涉及問題和爭議最多的，是在第三個層面，也就是對“肉”的侵權問題。具體表現為：在照搬一款游戲的人物、情節以及具體玩法、規則設置等內容的同時，將其原有的聲音、圖像、文字等游戲資源進行替換，從而形成一款“新”游戲，即換“皮”用“肉”。

“肉”是將“魂”“骨”與“皮”連接起來的中間部分。而游戲設計也恰好是介于游戲類型、游戲引擎與游戲資源之間的銜接區域，即《著作權法》所稱的思想與表達之間的過渡地帶。在針對電子游戲的各種侵權行為中，換皮之所以備受青睞，市場方面的原因在于成本低、推出快，可以迅速跟進熱點、瓜分市場、兌現獲利；法律方面的原因，則在于其形式上具有相對更強的隱蔽性，甚至在侵權與否的判定上，也具有較高的復雜性和不確定性。

如何判斷一款換皮游戲是否構成侵權

并不是所有的換皮游戲都是侵權的產物。很多換皮行為，是經過原創游戲公司合法授權，甚至就是權利人自己實施的。這么做的原因其實很簡單——在短時間內推出更多“新品”，最大限度地拓展市場和獲取收益。當然，這其中有不少失敗的教訓，受到了諸如偷工減料、山寨、套路等來自玩家的大量負面評價。但也不乏成功的案例，例如“紅白機”時代曾經紅極一時的《冒險島》，從本質上講也是一款換皮游戲，但并沒有妨礙它給我們的童年留下很多歡樂的記憶。

在此討論和認為應當被制止的換皮行為，是指那些未經許可，在他人現有游戲的基礎上，只做一些游戲資源方面的替換，便包裝成新游戲進行運營的行為。

從《著作權法》的角度，如何判斷一款換皮游戲是否構成侵權？

對于傳統的、類型化的作品，通常采用的是“3+2”的判斷方法，即三段論加思想/表達二分法：第一步“抽象”，借助思想/表達二分法，把雙方作品中不受《著作權法》保護的“思想”部分予以排除；第二步“過濾”，把雙方作品中雖然相同，但均屬于公有領域的內容予以排除，不將其納入侵權認定的考量范圍；第三步“對比”，將經前述兩個步驟排除后剩下的部分進行比照，如果雙方作品仍構成實質性相同，則認定侵權成立。

那么“3+2”的方法在游戲案件中是否同樣適用呢？在《爐石傳說》案中，法院認為：“原告所主張的卡牌和套牌的組合，其實質是游戲的規則和玩法。鑒于《著作權法》僅保護思想的表達，而不延及思想本身，因此本院對被告的抗辯予以采納。”2從這段內容上看，法院正是在三段論的“抽象”過程中，將原告所主張的部分歸為思想，從而沒有提供著作權保護。可見在司法實踐中，這些“老方法”還是可以被用來解決游戲中的“新問題”的。實際上，在涉及文學、影視等作品類型的糾紛中，早已存在所謂換皮現象。在解決這些傳統糾紛中所逐步積累和得到普遍認可的方法與思路，未嘗不可用于解決當前的游戲換皮問題。例如在瓊瑤訴于正《宮鎖連城》案中，法院判斷侵權時所采用的原則、思路、方法、標準，如果將之借鑒到游戲換皮糾紛中，想必也不至于產生“南橘北枳”的效果。

不妨把傳統案件中的抄襲與游戲換皮進行一下比較。通常而言，可以把抄襲分為低級抄襲和高級抄襲。低級抄襲就是字面抄襲，大面積照搬原文；高級抄襲是指形異而實同，文字表述看上去已經不同，但兩個作品構成實質性相似。如果與電子游戲進行比較，低級抄襲對應的就是直接抄皮，也就是直接照搬人家的游戲資源；而高級抄襲對應的是換“皮”而用“肉”，使得兩個游戲的外觀不同，但是玩起來實質上一樣。由此可見，我們對游戲換皮是否構成侵權的討論，完全可以回歸到兩款游戲是否構成實質性相似的軌道上來。

對此，北京市高級人民法院在2018年發布的《侵害著作權案件審理指南》第10.10條關于“實質性相似的判斷”中規定：判斷作品是否構成實質性相似，應比較作者在作品表達中的取舍、選擇、安排、設計等是否相似，不應從主題、創意、情感等思想層面進行比較。隨后還列舉了人物設置、人物關系，具體情節的邏輯編排，是否存在相同的邏輯關系，特殊的細節設計是否相同，相似的表達是否屬于原告作品的核心內容等諸多考量因素。不難發現，該條所述的取舍、選擇、安排、設計等同樣存在于游戲的“肉”中，而所列的諸多考量因素也很容易在游戲設計中找到對應的部分。既然已經有比較成熟可用的法律工具來解決換皮問題，也就沒有必要再舍近求遠、另辟蹊徑地去為此類糾紛設計出一套獨立的判斷標準和認定規則了。

當然，即使參照上述的判斷思路和考量因素，在認定兩個游戲的設計部分是否構成實質性相似時，也依然無法規避去判斷哪部分屬于思想、哪部分屬于表達這個令人頭疼的問題。然而正如前文所述，這并不是由電子游戲所引發的全新的、特有的問題，而是在幾乎所有抄襲糾紛中都會涉及到的一個“古老”的話題。對此，目前并沒有、將來也不可能有放之四海皆準的解決方案，只能靠我們在個案中去思考和判斷。

至于目前爭議較多的游戲規則和玩法，到底是屬于思想還是表達這個問題，筆者認為也應是在個案中根據具體情況去具體分析，不能僅根據某個案件的裁判結果就得出所有的游戲規則和玩法都屬于思想范疇而不受保護的結論。特別是在所謂“規則”“玩法”的概念仍比較模糊，對其內涵和外延仍缺乏相對統一、明確的認識的情況下，就更應避免一概而論。因為甲口中的規則與乙所說的規則可能完全不同，而某案中涉及的玩法也很可能與另一案訴爭的玩法差異極大。這也是為什么盡管法院在《花千骨》一案中認定《太極熊貓》游戲的部分玩法規則具有獨創性，但卻不能據此簡單地認為該案的認定與前述《爐石傳說》案存在沖突。因為至少在理論上，如果某些規則和玩法具體、細致到一定程度，就有可能不再是停留在思想層面的創意和想法，而是對這些創意和想法的具體的、個性化的表達。法院在《花千骨》案中恰恰運用了《著作權法》的基本原理，對不同層面和意義上的游戲規則進行了區分判斷，從而得出了一部分構成獨創性表達的規則應受著作權法保護，而另一部分規則屬于思想范疇不予保護的結論。3盡管該結論也只是個案中的判斷，且有待二審的檢驗，但這種具體情況具體分析的思路是值得借鑒的。

如何適用法律規定去制止換皮

最后需要談及的是《著作權法》與《反不正當競爭法》在游戲換皮糾紛中的適用規則問題。

首先，并不存在造成某一特定損害后果的具體行為既侵害著作權，同時又構成不正當競爭的情形。其次，也不存在當事人在適用《著作權法》與《反不正當競爭法》之間的選擇權。那么兩個法之間到底是怎樣的適用關系？

在侵權損害后果單一、特定的情況下，通常應首先考慮適用《著作權法》的可能性。在侵害著作權案件中，審理思路一般分為4個階段：1.原告主張的內容是否為受保護的作品；2.作品的權利歸屬；3.被訴行為是否構成侵權；4.侵權責任。

何種情況下才有適用《反不正當競爭法》的機會？首先，只有適用《著作權法》進行審理僅進行到第1階段，就因涉案內容不具有可保護性而終止，此時被訴侵權行為才有進入《反不正當競爭法》調整范圍的可能；而一旦通過了著作權的第1階段審查，進入到第2階段也就是作品權屬判斷這一步，就不再有適用《反不正當競爭法》的機會。

其次，即便在第1階段就由于可保護性問題而終止了著作權范圍內的審理，也還需采用“兩不”檢驗法對能否適用《反不正當競爭法》做進一步排查：審查涉訴內容是因為屬于思想范疇而不受保護，還是由于法律的明文規定而不受保護（如時事新聞、通用數表等）。如果屬于這“兩不”的原因，則不可另行尋求《反不正當競爭法》的救濟，以避免引發利用《反不正當競爭法》架空《著作權法》的風險。只有通過上述層層篩查仍然能夠保留下來的問題，才可以將其納入《反不正當競爭法》的視野去尋求答案。對游戲換皮案件的審理，同樣適用上述規則。