新《反不正當競爭法》互聯網條款分析

尹鋒林 李野

2017年11月4日第十二屆全國人大常委會第三十次會議表決通過新修訂的《反不正當競爭法》（以下簡稱新《反法》），自2018年1月1日起正式施行。這是《反不正當競爭法》1993年頒行以來的首次大修，其中一大亮點莫過于新增了規制互聯網領域不正當競爭行為的“互聯網條款”。

隨著網絡技術的成熟、互聯網行業的發展，網絡經濟時代涌現出大量新型的擾亂市場競爭秩序的行為，而這些明顯具有不正當競爭性質的行為，是原《反法》所規定的11項具體侵權行為類型所不能涵蓋的，原《反法》對此也很難予以準確界定和規制。很多情況下，法院判決類似行為是否構成不正當競爭，多引用原《反法》第二條原則性條款1的“誠實信用原則和公認的商業道德”，作為法律依據進行個案處理2。過于籠統而不明確的規則，導致行政執法和司法審判過程中的法律依據不夠充分，出現同種行為類型案件的判決結果不統一的情形。同時，由于經營主體不能合理預見司法機關對違法性的認定，在技術創新過程中將畏首畏尾、有所顧忌，不利于市場的競爭自由。因此，原《反法》不能有效規制互聯網領域不斷出現的不正當競爭行為，逐漸不能滿足互聯網經濟新形勢下行為規制的需要，有必要對于互聯網領域不正當競爭行為進行類型化規制。

恰緣于此，新《反法》根據互聯網領域反不正當競爭的客觀需要，針對司法實踐中的突出問題，增加了互聯網不正當競爭行為條款3。通過“宣示+概括+列舉+兜底”的立法模式，對典型案例等一些公認的不正當競爭行為類型做明確界定和規制，有利于經營主體做出預判，進而增強《反不正當競爭法》在互聯網領域的適應性。

互聯網不正當競爭行為分類

根據司法實踐中互聯網領域不正當競爭案件的判決情況，新《反法》互聯網條款以具體列舉的形式進行總結，規定了互聯網領域應予禁止的三種典型不正當競爭行為類型：插入鏈接跳轉目標、間接破壞他人產品或服務、惡意不兼容。

（一）插入鏈接跳轉目標

新《反法》第十二條第二款第（一）項規定：“未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉”?！安迦腈溄印痹诨ヂ摼W領域中表現為，在原經營者網絡產品或服務基礎上插入新的鏈接或標志，攔截或屏蔽原有“目標”內容，使網絡用戶“跳轉”到新網絡產品或服務（一般由侵權方經營）的行為。

案例1 在“百度訴奧商公司案”4中，在登陸百度搜索引擎網站搜索關鍵詞時，奧商公司等通過技術手段在所提供的網絡接入服務區域內，人為干涉網絡用戶針對百度網站所發出的搜索請求，強行彈出與百度搜索結果無關的、由奧商公司發布的廣告頁面，誘使網絡用戶點擊。法院認為，奧商公司等在未經許可的情況下，利用百度公司提供的搜索服務及市場份額牟利，同時違背網絡用戶意志，容易導致用戶誤以為彈出的廣告頁面系百度公司所為，進而對百度公司提供服務的評價降低，對百度公司商業信譽產生不利影響。奧商公司的行為損害了百度的正當經營及合法權益，構成不正當競爭。

案例2 在“百度與360插標不正當競爭案”5中，360安全衛士有兩種行為，即“插標”和“劫持流量”。第一種“插標”行為，即360安全衛士利用技術手段在百度網站的搜索結果頁面上，有選擇地插入紅色白底感嘆號圖標，警示網絡用戶該搜索結果網站存在風險。法院根據原《反法》第二條規定，提出“非公益必要不干擾原則”6，認為“插標”行為改變了百度搜索的結果網頁，雖可能具有一定公益性，但不能證明該行為的必要性。第二種“劫持流量”行為，即360安全衛士在其網址導航網站的網頁上嵌入百度搜索框，但修改了百度網在其搜索框上的下拉提示詞，點擊后不進入百度的搜索結果網頁，而是直接進入奇虎公司經營的影視、游戲等頁面。這些行為使網絡用戶點擊時跳離原百度搜索網站內容，干擾網絡用戶正常使用， 損害了百度搜索服務提供者的合法權益，構成不正當競爭。

（二）間接破壞他人產品或服務

新《反法》第十二條第二款第（二）項規定：“誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務”。通常這種行為先通過提示網絡用戶，并使其相信其他經營者的網絡產品或服務有風險，進而經用戶之手間接修改、關閉或卸載被提示風險的產品或服務，妨礙其他經營者網絡產品或服務正常運行。這種不正當競爭行為通常發生在安全軟件與其他類型網絡產品或服務之間，因為安全軟件能夠依靠自身對網絡用戶計算機較高的系統權限，較容易對其他類型網絡產品或服務進行“間接”破壞。

案例1 在“360扣扣保鏢”7一案中，奇虎公司專門針對QQ軟件開發了扣扣保鏢。在已安裝QQ軟件的電腦上首次運行扣扣保鏢之后，會自動執行“QQ體檢”功能，根據檢查情況進行較低評分，提示QQ存在嚴重健康問題。同時還不實宣稱QQ存在掃描用戶隱私的行為，運用特定技術深度干預QQ軟件，包括刪除其功能插件、屏蔽游戲廣告、停止使用其他各種功能和服務，修改QQ提供的安全功能，破壞其完整性和安全性，導致相關功能鍵的全部或部分功能受損，改變了其原有正常的運行方式，構成不正當競爭。

案例2 在“360安全衛士軟件阻礙搜狗瀏覽器正常運營”8一案中，360安全衛士以彈窗方式，阻礙搜狗瀏覽器在安裝過程中的默認設置，并阻礙用戶手動將已安裝的搜狗瀏覽器設為默認瀏覽器。在搜狗瀏覽器安裝界面會自動默選“設置為默認瀏覽器”，安裝過程中會彈出來自360安全衛士的風險提示。彈窗提示中有一些是奇虎公司不能證明的、會對搜狗瀏覽器產生負面評價的表述，基于“用戶對安全軟件存在普遍的信賴”9，該提示行為客觀上會誘導用戶放棄使用或者放棄設置搜狗瀏覽器為默認瀏覽器，甚至影響用戶對搜狗瀏覽器的評價，構成不正當競爭。

（三）惡意不兼容

新《反法》第十二條第二款第（三）項規定：“惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容”。這類行為與上述第二種“間接破壞他人產品或服務”最主要的區別在于，通過與其他產品或服務的不兼容而完全排除對方產品或服務，是徹底的不共存，目的是將其他經營者的產品或服務完全從用戶計算機上刪除或者阻止其安裝。從主體區別上看，第三種行為主要發生于安全軟件主體之間，第二種行為主要是一方為安全軟件，另一方為其他網絡產品或服務經營者。

案例1 在“奇虎公司訴金山公司不正當競爭糾紛”10一案中，在先安裝奇虎公司的360殺毒軟件后，再安裝金山公司的新毒霸軟件，后者會彈窗提示用戶卸載前者，并在彈窗中設置與360殺毒軟件無關的鏈接和圖片，且彈窗中相比于顏色較暗的“保留360殺毒”按鈕，突出顯示的“卸載360殺毒”默認選中按鈕更容易被用戶注意到。而彈窗內容除了表明自身軟件具有可兼容性外，還標識了其他并非針對360殺毒軟件本身的信息，目的更傾向于向用戶表明“360殺毒軟件長期存在誘導用戶卸載等惡意行為”，以此來誘導用戶卸載360殺毒軟件，構成不正當競爭。

案例2 “金山訴奇虎不正當競爭糾紛一案”11中，首先，在已安裝了金山新毒霸軟件的計算機上，再安裝奇虎的360殺毒軟件，安裝過程中會彈窗提示用戶“可能損害計算機”，并默認選中“卸載已安裝的安全軟件”選項，提示用語帶有明顯的傾向性；同時還會通過彈窗方式發布“微軟公告”，而內容與金山新毒霸并無關聯，其目的更傾向于影響用戶選擇，誘導用戶卸載金山新毒霸。其次，360殺毒軟件還直接阻止安裝金山新毒霸，下載安裝金山新毒霸時，360殺毒軟件在并不能證明金山新毒霸是“捆綁軟件”的情況下，代替用戶做出選擇、進行刪除，即使用戶選擇“繼續安裝”，仍然擅自刪除金山新毒霸的源文件，因此能夠認定360殺毒軟件故意阻礙金山新毒霸軟件的安裝，構成不正當競爭。

兜底性條款的設置

新《反法》第十二條第二款第（四）項規定：“其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為”。這項規定源于《修訂草案》一審稿中一個值得商討的問題——一審稿第十四條12規定的四項具體行為類型分類中存在著重疊的情況，即規定的第（三）種行為“干擾或者破壞他人合法提供的網絡產品或者服務的正常運行”，從內容上講，可包含其它三種類型“插入鏈接跳轉目標”“間接破壞他人產品或服務”和“惡意不兼容”等具體行為。并且，其中“干擾”“破壞”等詞語并非互聯網領域專業用語，本身并無技術性因素，因此在含義上就包括很多內容，無法與某種不正當競爭行為做具體對應。

同時，隨著網絡技術的發展，新的互聯網不正當競爭行為類型還會不斷出現，僅通過列舉具體行為類型的方式恐怕難以完全涵蓋。有專家學者、常委會組成人員、部門、企業等對此問題莫衷一是13。全國人大法律委員會在審議《修訂草案》二審稿時，綜合考慮了各界意見14，將一審稿第十四條第（三）款放到最后，作為一種概括性的兜底條款。不論從體系上、補充作用上，還是作為司法判決、行政執法的依據上來說，將這一條款修改作為彈性條款來加以適用，相對而言更為合理可靠、操作性更強。

互聯網條款最終采取“宣示+概括+列舉+兜底”的模式，使得互聯網條款的構成，在具體性和原則性之間保持了平衡：首先第一款宣示性規定，此款對于延伸在互聯網領域傳統不正當競爭行為，以及利用技術手段實施不正當競爭的新型行為都能適用；其次第二款針對互聯網領域特有的、利用技術手段實施的不正當競爭行為，做出概括性規定；然后第二款前三項，根據先前司法實踐中典型網絡不正當競爭案例判決，總結提煉出三種具體行為類型；最后第二款第四項，增設有包容性的一般兜底條款來規制。這是相比于一審稿的進步之處，其立法設計本身也是周延的。

結語

結合當前互聯網領域不正當競爭案件的司法實踐可以看出，互聯網條款基本能夠滿足規制互聯網領域不正當競爭的現實需要?？紤]到法律的相對滯后性，立法者不能預見未來網絡技術的發展，以“宣示+概括+列舉+兜底”半封閉立法模式寫進法律，首次將互聯網領域不正當競爭行為類型化，大大降低了判決的論證壓力。同時有助于緩解原《反法》原則性條款過度適用現象，是對原則性一般條款中“誠實信用原則”的具體化，是對先進法治建設的積極探索。增設新《反法》互聯網條款，也將對互聯網領域的競爭行為起到積極的引導作用，能夠進一步完善對互聯網領域不正當競爭行為的規制，有利于更好地規范市場競爭秩序，保護消費者和經營者合法權益。

由于互聯網產業的不斷升級和網絡技術的迅速革新，僅靠第二款前三項很難適應將來可能不斷出現的新型不正當競爭行為，故增加兜底條款以應對，單就其設立目的本身來講，有其合理性。但兜底性條款的規定，似乎又產生一個新的原則性條款，過于寬泛的規定又落回到修訂前的“怪圈”，或將扮演了原《反法》第二條原則性條款的角色——除了新《反法》第二款前三項規定的具體行為類型外，大多還是要適用兜底性條款作為行政執法部門處罰和人民法院判決的依據。因此，對于未來可能出現的很多新型競爭行為，合法與非法的界限還是不能明確區別開，仍然會出現大量案件落入第四項兜底性條款的規制范圍，從而再現原《反法》第二條原則性條款過度適用導致的大量同種行為案件的判決結果與處罰不一的情形。一旦沒有統一的法律規定，將給互聯網行業的企業守法、行政執法及法院司法帶來很大不確定性。

因此，在今后的執法司法過程中，對于互聯網領域的競爭行為，應當采取審慎必要的原則。網絡技術發展和商業創新需要市場競爭有充分的自由，而不必要的限制競爭勢必也會限制技術創新和市場發展，因此要注重平衡好技術創新發展和市場競爭秩序之間的關系。目前新《反法》互聯網條款“宣示+概括+列舉+兜底”的規制模式，屬于自由裁量幅度很大的兜底性規范，賦予行政機關和法院很大的解釋空間，在具體適用時“有必要進行目的性限縮解釋，不能在適用范圍上擴大化”15，因此建議司法及執法過程中，要結合案件具體事實綜合認定不正當競爭行為。

此外，亦可考慮適時通過制定配套法律解釋或由相關部門出臺配套法規的形式，細化和完善立法中存在的不足。從新《反法》立法目的出發，進一步明確適用兜底性條款的前提，完善與之有關的責任機制，充分考慮互聯網行業發展規律、行業規則及相關國家政策等規范，針對不斷出現的互聯網不正當競爭行為的概念特性、構成要件、行為方式、監管主體、法律責任、法定賠償額等方面進一步細化規定，增強行政執法的可操作性和司法判決的規范性。