反壟斷法視野下的仲裁條款與公共政策

摘 要 承認與執行仲裁裁決時，對裁決的司法審查可能會因裁決違反公共政策而拒絕承認與執行。反壟斷法的立法宗旨就是保護社會公共利益，維護市場競爭秩序，這是一個國家的基礎和核心經濟秩序，因此，反壟斷法屬于典型的公共政策規則，對于違反反壟斷法的仲裁裁決，應當認為同時違反執行地國的法律秩序的根本，不應予承認和執行該仲裁裁決。本文從反壟斷法的角度分析Pechstein案，通過對仲裁條款與公共政策之間的關系進行梳理，從反壟斷法的角度分析其對仲裁條款的效力的影響，以幫助我國運動員個人在體育仲裁過程中進行有效抗辯，維護個人權益。

關鍵詞 反壟斷 仲裁 公共政策

作者簡介：高翔，華東政法大學國際法學院。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.156

一、引言

著名仲裁法學者和仲裁員Neil Kaplan先生對仲裁裁決的承認和執行曾有過一段經典的總結，“在仲裁中取得勝利僅僅是第一場戰役，下面要做的是使裁決成為現實的金錢。” 仲裁與法院訴訟不同，仲裁裁決的“一裁終局”，因此沒有二審和再審程序，意味著一旦仲裁庭對案件作出裁決，裁決結果便對仲裁當事人產生法律效力，任何一方當事人均不能上訴或要求法院、仲裁機構重新審理。如由于涉外仲裁具有廣泛的國際性，高度的意思自治性，執行強制性和仲裁裁決權威性等特點，涉外仲裁得以發展迅速。在涉外仲裁高度發展的同時，對于其的司法審查制度也引起了諸多討論。對仲裁裁決進行司法審查，在支持仲裁的背景下，并不是法院對仲裁機構的質疑，實際上體現的是法院對仲裁機構和仲裁裁決的尊重與幫助，但在顧及仲裁裁決的高效和一裁終局的特點的同時還能兼顧仲裁裁決的公正與公平，需要長期的磨合與適應才可以平衡兩者之間微妙的關系。因此，執行地法院對仲裁的司法審查顯得尤為重要。

二、外國仲裁裁決的承認與執行

對于涉及反壟斷爭議的外國仲裁裁決的承認與執行其法律依據來自于國際條約、雙邊司法協助協議中關于仲裁裁決的承認與執行的條款或根據互惠原則進行承認與執行等。其中最重要且被廣泛適用的是1958年《承認及執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）。各國對于外國仲裁裁決有權拒絕承認和執行，執行地法院會對裁決是否具有可仲裁性以及是否違反公共政策進行司法審查。 而對于反壟斷爭議，“在承認反壟斷爭議具有可仲裁性的前提下，法院主要的司法審查重點就在于該裁決是否有違公共政策”。

在承認與執行仲裁裁決時，在司法審查過程中可能會因裁決違反公共政策而拒絕承認與執行，因為需要首先明確公共政策。公共政策，從執行地法院的角度來看可以被分為國內的、國際兩種公共政策。國內的公共政策與執行地法院所在國密切相關，相比國內的公共政策，國際的公共政策的范圍略小。目前，多數國家法院所適用的公共政策的標準更接近國際公共政策。 在Parsons & Whittemore案中，Joseph Smith法官認為《紐約公約》下的公共政策應做狹義解釋，“只有當外國仲裁裁決被執行時會違反法院地基本的道德和正義觀念的情況下，才能拒絕承認和執行外國仲裁裁決” ，這也是對實務領域中對國際公共政策的定義較為認可的說法。國際商事仲裁委員會是國際法協會的一個分支機構，其對國際公共政策的定義為，“某國家所認可的原則和規則，依據這些原則和規則的屬性，違反該類原則或規則的國際商事仲裁裁決會被視為違反了程序上或實質上的公共政策，而會被拒絕承認和執行。” 反壟斷法的立法宗旨首當其沖的就是保護社會公共利益，維護國家的市場競爭秩序，因此，反壟斷法屬于典型的公共政策規則，當仲裁裁決違反了執行地國家的反壟斷法時，以違反公共政策為由拒絕承認和執行外國仲裁裁決是符合《紐約公約》的。

美國法院傾向于對仲裁裁決進行最低限度的司法審查，主要審查仲裁員是否注意到案件涉及反壟斷爭議，是否對該反壟斷爭議進行了裁決，也就是說，美國法院審查的是反壟斷法是否適用，而非反壟斷法如何適用。 歐洲法院通過Eco Swiss案闡明了歐盟公共政策的定義，仲裁當事人向執行地法院申請撤銷或者不予執行仲裁裁決的理由是非常有限的，其中之一是裁決與公共政策相抵觸。歐盟競爭法及成員國的反壟斷法處于同一地位，歐盟競爭法也應被視為成員國的根本性、強制性的規范，也就是說，對于若執行地法院認為仲裁裁決違反了歐盟法競爭法，可以違反執行國的公共秩序為理由而拒絕執行該仲裁裁決。

Pechstein案中，慕尼黑地方高等法院宣告當事人約定提交國際體育仲裁院的仲裁條款無效，并認定該仲裁院據此協議作出的仲裁裁決違反公共秩序（《紐約公約》第5條第2款第2項），因而不予承認執行。該判決挑戰了仲裁院的中立、獨立的地位，同時也對仲裁院的管轄權和裁決承認、執行提出了質疑。該闡述了歐盟競爭法視野下仲裁條款效力與公共政策關系的最新理解。

三、Pechstein案

（一）案情概要

五次奧運會金牌得主Pechstein在2009年世界錦標賽結束之后，被國際滑冰聯合會因其尿檢不合格而指控其服用興奮劑，取消其名次并禁止其在2009年至2011年參加比賽。Pechstein否認了上述指控，并解釋說尿檢結果不合格與其天生的遺傳因素有管。她根據參賽時簽署的參賽協議中的仲裁條款，先后向國際體育仲裁院和瑞士聯邦法院提起仲裁和訴訟，要求撤銷處罰，但都沒有被支持。2012年12月30日，Pechstein向德國冰聯的住所地的慕尼黑地方法院提起訴訟，要求德國冰聯和國際冰聯賠償她禁賽期間損失共計390萬歐元。慕尼黑地方法院審理后認定仲裁條款無效，但同時認為她在仲裁院仲裁過程中沒有對管轄權提出異議，所以慕尼黑地方法院認為其Pechstein已經接受仲裁管轄，所以駁回了她的起訴。Pechstein不服，向慕尼黑地方高等法院提起上訴。2015年1月15日，慕尼黑地方高等法院對案件和仲裁條款進行了重新審查，認定Penchstein和國際冰聯之間的仲裁條款無效，并認定國際仲裁院作出的仲裁裁決因不符合歐盟競爭法而導致違反公共秩序，不予承認和執行。

（二）慕尼黑地方高等法院判決結果及理由

法院認為，仲裁條款違反了德國反壟斷法的強制性規定而無效。國際冰聯及各個國家的冰聯這類頂級自治賽事組織，任何一個想參加該項競技賽事的運動員，都不得不同意含有仲裁條款的參賽合同。慕尼黑地方高等法院認為國際冰聯在速滑世界競標賽（speed skating world championships）這個相關市場中具有地支配地位，與運動員簽署含有仲裁條款的參賽協議的行為，在某些特定的情況下構成德國反限制競爭法下的濫用市場支配地位。法院認為，建立一個規范而又權威的體育仲裁機制，目前的體育仲裁機制具有非常重要的意義，體育仲裁院在體育爭議解決領域發揮了重要作用。法院同時質疑了國際體育仲裁院的仲裁程序，尤其是仲裁員名單的封閉性，體育仲裁院可以指定仲裁庭的首席仲裁員且只能由其指定，這對于當事人來說是不公平的。在仲裁中，單獨一方就可以指定仲裁員，將有利于作為當事人一方的體育組織。在整個仲裁程序中，缺乏防止人為干涉、影響甚至操縱挑選仲裁員的保障機制。運動員被迫接受這種仲裁條款，是因為他們為了參加國際體育比賽而不得不簽署參賽協議。鑒于仲裁程序的中立性欠缺制度保障，導致了仲裁過程中出現了“結構性失衡”，法院認定該國際冰聯具有支配地位，其利用其支配地位與運動員締結仲裁條款的行為，構成濫用市場支配地位。

法院在第二部分對仲裁裁決的承認與執行進行了分析，認為對于違反公共秩序的仲裁裁決，不應被承認和執行。裁決結果明顯不符合德國法律根本原則的結果，但是，法院也承認并不是所謂違反德國強制性法律的決定都構成違反公共秩序的行為。但本案中，競爭法的基本恰恰屬于上述法律秩序的基礎可以被認定為德國的公共秩序。法院認為，如果仲裁裁決得到承認，這就等于暗中承認這種違法行為，并會縱容國際冰聯繼續濫用其市場支配地位，因此根據《紐約公約》第5條第2款第2項規定，不予承認執行。

（三）德國聯邦高等法院的判決結果

2016年6月7日，德國聯邦高等法院作出判決，推翻了慕尼黑高等法院的部分判決，認為國際冰聯雖然在舉辦相關速滑賽事這一相關市場上擁有的支配地位，但其行為并不構成德國競爭法下的濫用市場支配地位。法院認為國際冰聯并不是以經營者的身份與原告締結的仲裁條款，為國際賽事中涉及興奮劑的爭議提供法律救濟措施，所以指定國際體育仲裁院作為排他行的爭議解決機構，是國際冰聯履行職責的表現，并不構成德國競爭法下的濫用市場支配地位。

同時判決也認為原告簽署仲裁協議沒有違反德國的競爭法。仲裁條款中指定國際體育仲裁院作為仲裁機構的行為，是合理的，并不與法律的基本價值向違背。特別的是，指定仲裁機構雖然影響了與原告的權利，但并沒有侵犯原告的基本權利，沒有侵犯其向法院提起訴訟的權利，沒有侵犯其自由職業的權利，也沒有侵犯其人權。

法院認為原告Pechstein自愿提交了報名表，接受了仲裁條款，接受了國際體育仲裁院對爭議的管轄。為了參加速滑世錦賽，原告簽署了由國際冰聯提供的報名表。并沒有證據證明原告是在欺詐、脅迫、誤解之下簽訂了仲裁條款并放棄了向法院起訴的權利。雙方自愿簽訂了仲裁條款，是國際冰聯和運動員的真實意思表示，故仲裁條款被認為是無效的是沒有法律依據的。

國際體育仲裁院是一個法律認可的“真實的”（true）仲裁院，并不僅僅行業協會仲裁機構或其他意義上的爭議解決機構。仲裁院只有在獨立和中立的情況下作出裁決，才可以稱得上是一個“真實的”的仲裁院，也只有在這種情況下，可以約定排除法院管轄案件。國際體育仲裁院就是一個“真實”的仲裁院，作為一個獨立于國際奧委會和體育聯盟的機構，其目的就在于確保對各種體育聯盟項目的案件統一行使管轄權。擬定國際體育仲裁院仲裁員名錄的程序并沒有損害國際體育仲裁院的獨立性和中立性，其作為一個“真正的”仲裁法院的地位不應被質疑。

作為全球認可的體育仲裁機構，國際體育仲裁院確保了原告可以獲得的正當裁決的基本權利。國際體育仲裁院的仲裁員名錄中包含了足夠數量的獨立和中立的個人。國際冰聯作為仲裁相對方，雖然對仲裁庭的組成有一定影響，但是沒有證據證明對組成仲裁庭的有決定性影響，同時仲裁員名單提供了150名以上的仲裁員供雙方選擇，沒有證據證明國際體育仲裁員沒有能夠提供足夠數量的獨立和中立的仲裁員。另外還需要明確的是，國際冰聯選擇的仲裁員并不能將其認為是國際冰聯的代理人。最后如果原告不滿仲裁過程，還有其它救濟途徑，比如可以質疑有利益沖突的仲裁員并將其移除出仲裁庭；如果不滿仲裁裁決，原告還可以申請向瑞士聯邦法庭提出上訴。

除了德國競爭法，法院在審理時還需要考慮是行為是否違反了歐盟競爭法，即《歐盟運行條約》第102條。德國聯邦高等法院在判決中認為，從《歐盟運行條約》第102條的關于禁止濫用市場支配地位的規定，無法得出雙方之間仲裁協議無效的結論。

四、Pechstein案的影響

體育仲裁院作為國際體育賽事爭議解決的最權威的裁判者，數年來其裁決結果幾乎沒有被挑戰過，加上其所在地瑞士聯邦法院對其的支持和幫助，挑戰體育仲裁院的裁決結果幾乎成為不可能完成的任務。但對體育仲裁院的中立性的擔憂這些年來一直頗具爭議。Pechstein案挑戰了體育仲裁院及其權威，更挑戰了現行的全套體育爭議解決機制。相信越來越多的運動員會追隨Pechstein的步伐挑戰國際體育仲裁院及其爭議解決機制，體育仲裁院如果想維持其權威和尊嚴，應當做出制度改革調整“結構性失衡”，比如開放的仲裁員名單和確立公正的仲裁庭組成程序，鞏固其中立、獨立的仲裁機構形象。

雖然德國聯邦高等法院的判決認為運動員和國際冰聯簽署的仲裁協議不違反歐盟競爭法，但歐盟委員會在2015年公開調查國際冰聯 ，而且在2016年的一份異議聲明（statement of objections）中表示，國際冰聯禁止運動員參加未經其許可的商業賽事的行為違反歐盟競爭法。

國際冰聯禁止運動員未經許可參加任何賽事，包括奧運會或者世錦賽。如果運動員違反了上述規則，將面臨終身禁賽。歐盟委員會認為這個規定不合理地限制了運動員的職業自由，將導致他們不得不參加國際冰聯組織的賽事久而久之不愿意參加其他非國際冰聯組織的賽事。從一定程度上組織了賽事活動的新進入者，因為他們無法吸引高水平的運動員參賽。歐盟表示國際運動組織在制定賽事規則和保證行為標準的過程中發揮了非常獨特的作用。需要對運動員健康和安全負責，也需要對競爭的真實性負責。國際冰聯的規則和處罰并不是為了給運動員保持高標準的競爭，實際目的是為了維持國際冰聯對賽事的控制。

國際冰聯對歐盟委員會的指控頗為不滿，在官網上稱其指控是毫無根據的。 國際冰聯認為歐盟委員會錯誤理解了運動體系的治理結構。與歐盟的運行條約被廣為接受一樣，國際冰聯也有其自治的規則，該規則對于保護統一、安全和健康的體育事業具有重要的作用。這些自治規則對運動賽事組織者和運動員都是有利的。體育管理的新自由主義和放松管制注意會摧毀奧運體育的價值觀。國際冰聯適用體育行業的自治規則是完全符合歐盟競爭法的。

四、對我國的啟示

我國運動員在參加國際體育賽事也曾因尿檢結果而引起巨大爭議，如1999年9月劉國梁就曾被國際乒聯通知世乒賽的尿檢有問題，睪丸酮指數偏高，懷疑劉國梁服用了興奮劑。國際乒聯啟動調查程序，一旦確認，劉國梁世乒賽男單、男雙冠軍的成績將被取消，還要給予禁賽處罰。雖然最后的調查結果確認其天生激素水平高，與興奮劑無關，但是持續半年的調查過程影響了劉國梁的競技狀態，并于2002年宣布退役。

劉國梁是幸運的，中國乒協有足夠的實力去挑戰國際乒聯，并通過申訴程序去維護權利。但對于其他項目的運動員，可能無法獲得足夠的支持，去對抗國際體育組織和體育仲裁院，只能默默接受裁決結果。Pechstein案為普通運動員點亮了一盞明燈，個體雖然微小，但也可以通過我國的仲裁裁決司法審查制度去維護自己的權利。

注釋：

Neil Kaplan， Arbitration in Asia： Developments and Crises， Amsterdam， Journal of International Arbitration 19（2）， 2002， at 170.

可仲裁性問題與公共政策聯系緊密，實質上可仲裁性也屬于公共政策一項爭議依據某國既定法律能否提交仲裁裁決取決于該國法律所確定的公共政策。杜新麗.從比較法的角度論我國反壟斷爭議的可仲裁性.比較法研究.2008（5）.

林燕萍.反壟斷爭議的仲裁解決路徑.法律出版社.2016.136，137，142.

Parsons & Whittemore Overseas Co. v. Societe Generale d L'Industrie du Papier （RAKTA）， 508 F.2d 969 （1974）.

Final Report on Public Policy as A Bar to Enforcement of International Arbitral Awards.

http：//europa.eu/rapid/press-release_IP-15-5771_en.htm， last visit 2018/3/12.

https：//www.isu.org/press-releases/2016/2076-press-release-ec-antitrust2/file last visit 2018/3/12.