表情包的版權保護與合理使用研究

摘 要 隨著互聯網的發展，表情包被廣泛應用于網絡交流之中。依據其制作方式，可對表情包作如下區分：一是原創系列表情包；二是以他人作品作為表情包使用系列表情包；三是再創作系列表情包。作為網絡交流符號，原創系列表情包和再創作系列表情包具有一定程度的獨創性，因此可以構成著作權法意義上的作品，并受著作權法保護。同時，表情包在作為交流符號使用時構成轉換性使用，符合合理使用的構成要件。但若表情包的合理使用無限擴張必將損害文化創作積極性，故應對其加以適當限制。

關鍵詞 表情包 版權 合理使用

作者簡介：吳佳潔，武漢理工大學文法學院。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.217

一、問題的提出

隨著現今數字技術的不斷發展，在大數據時代，著作權的載體由傳統的實物向無形的數據發展，人們可以更便捷、更輕松、更高效地制作、獲得、使用與傳播作品；①同時，圖片、視頻、音像等的編輯工具的簡單化、易操作化，使得公眾對作品的改動變得十分簡單。借助互聯網技術，表情包從最初的ASII符號，經歷了簡單的顏文字、emoji表情，最終形成了包括圖片、視頻等各種形式在內的表情包，并逐漸在網絡交流中占據了重要地位。根據KIKA發布的《全球用戶Emoji使用行為大數據報告》顯示，Kika輸入法用戶每日發送的Emoji表情達3100萬以上。②而2017年年末中山大學大數據實驗室發布的相關數據顯示，中國網民使用同一表情包的頻率最高可達303億次。③與此同時，表情包高關注度的背后也隱藏著巨大的商業價值。例如，以表情包為產業核心的Line公司在紐約上市時，市場估值過70億美元。但在表情包發展的同時，有關表情包版權的爭議頻繁發生2016年，“藝龍旅行網”在微博中使用了葛優肖像圖片做配圖，演員葛優將其訴至法院，認為其侵犯葛優的肖像權。2018年2月，北京一中院院作出終審裁定，認為藝龍網公司侵犯了葛優的肖像權，賠償葛優各種經濟損失7萬余元。④

從我國目前的表情包的發展現狀來說，在表情包的制作過程中，由于制作者通常為網民，故普遍并未向原著作權人支付任何費用，也未獲得原著作權人的許可。因此，雙方就是否對原作品構成侵權產生了爭議。一方面，原著作權人發現自己的作品在未經自己同意的情況下，被使用在表情包之中，認為自己的著作權受到的侵犯，請求侵權者進行賠償。另一方面，公眾對表情包的制作、使用具有極強的需求。網民們在對表情包進行制作、使用時，基本沒有考慮過其是否需對使用原作品承擔相應的義務。若對表情包的制作、進行嚴格限制，要求向原著作權支付版權費或征得其同意，勢必會增加再創作的成本，而增加的費用則壓在了沒有任何收入的網民身上。這必然會降低甚至消磨殆盡網民創作與使用熱情，使得獨特表情包文化的發展受到極大的沖擊。

故何種類型的表情包應當享有版權保護，是否存在表情包的合理使用情形，這些問題均有待在表情包產業發展實踐中予以進一步解釋。

二、表情包的創作類型與可版權性

表情包是指在互聯網時代，人們以圖片和動畫等形式為載體，用于表達情感的交流工具。以表情包的制作方式為劃分標準，表情包可區分為三類，一是原創類表情包，二是他人作品類表情包，三是再創作系列表情包。⑤

（一）原創系列表情包的可版權性

原創系列表情包是由指作者創作并發布到互聯網上作為表情包使用的作品。原創系列表情包根據其作品內容的主體不同可區分為原創動漫系列、寫實物系列表情包。根據《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條，著作權法所稱的作品應是人類的智力成果，具有能夠被他人客觀感知的外在表達且具有獨創性。原創類表情包的創作一般具有較高的創造性，展現了作者的智力勞動，具有較高的原創性，因此完全符合著作權法規定的作品的定義。⑥原創動漫系列以“長草顏團子”表情包為例，是其創作者為所需要的情感表達而設計出來的動畫形象，表達了在復雜社會中對簡單可愛的向往，也可展現出使用者當時的情感表達。寫實系列表情包一般以攝影作品和視聽作品的構成，且經過其著作權人的授權作為表情包投放在各大平臺上進行使用。此類表情包中比較典型的有由明星工作團隊拍攝、錄制并與平臺一同推出的明星真人表情包。

（二）以他人作品作為表情包使用的不享有可版權性

以他人作品作為表情包使用的表情包是指將視聽作品、美術作品等中的畫面直接截取下來或者直接使用他人作品，并利用畫面中的形象或語句表達聊天時的情感。此類表情包的制作過程中并沒有任何智力創作的部分，僅是利用一個與他人作品表達的情感所不同的角度來表達自己的情緒狀態，并沒有形成著作權法意義上新的作品。值得注意的是，還有一部分表情包的制作過程中，制作者會進行簡單的收集整理或者會在原作品上添加或減少個別字符。這部分表情包的制作過程中雖然進行了修改，但由于此類變動缺乏必要的深度，無法充分表達和反映出制作者更改所欲表達的思想感情，無法體現出制作者所付出的智力創作，故不可認定為形成了新的作品。

（三）再創作系列表情包享有可版權性

此類表情包是在他人作品等既有素材的基礎上進行再加工形成的系列表情包。此類表情包的制作方式主要分為兩類，一類是不對原作品的內容進行增減，不加入具有傳統意義上獨創性的畫面或者作品的部分，僅通過剪輯、排版、編輯人物動作等技術手段進行再創作。或將原作品進行分解重新組合拼貼，改變畫面的動作、形態、環境、背景、主次分布等；或對多個原作品進行組合，按照特定的編排標準，形成新的靜態圖案或動態圖案。一類是對原作品的內容進行增減，在原作品的基礎上，增加具有自己獨創性的文字、畫面、視頻片段形成新的圖片。而再創作系列表情包的制作過程中一般兩類制作方式同時都會使用。在實際生活中，再創作系列表情包在創作過程中，再創作者雖是以他人的創作作品為基礎，但其所增加或改變的部分，體現了創作者在進行再創作時所要表達的情感內涵，具有相當的獨創性，其含義已經同原作品所要表達的意圖截然不同。故也是著作權法意義上的作品，應該獲得著作權法的保護。

三、表情包的制作與合理使用制度

（一）合理使用制度的發展歷程

1.美國合理使用制度的發展

目前，國際上確立了三步檢驗法，作為判斷合理使用制度的標準。在合理使用制度發展美國，合理使用制度也經歷了不斷發展的過程。1841年，Folsom v. Marsh.案確定了用要素分析的方法。⑦1976年《美國版權法》規定了四項判斷標準。⑧在此標準確立后，合理使用制度也在不斷發展。2006年Blanch v. Koons案中⑨，Kroons以“轉換性使用”作為合理使用抗辯的理由則獲得了法院的支持。2013年Carious v. Prince案中，⑩聯邦第二巡回上訴法院對“轉換性使用”規則做了擴大解釋。隨著時代的發展，以及作品創作形式的不斷豐富，公眾對此類作品的需要，美國合理使用制度限制不斷放寬，“轉化性使用”制度也逐漸成為判斷作品是否構成合理使用的核心。

2.我國合理使用制度的發展

我國合理使用制度也經歷了不斷發展的過程。1990年，我國《著作權法》以窮盡列舉的方式規定了合理使用制度的十二種情形。2001年《著作權法實施條例》將國際上的三步測試法進行引入。 2011年最高院融合美國四要素的判斷方法，進一步放寬了對合理使用制度的限制。 值得注意的是，我國在司法實踐中已經出現有關“轉換性使用”制度的判決。在上海美術電影制片廠訴浙江新影年代公司一案 中，二審法院就首次采用“轉換性”的概念。而使用“轉換性使用”，一般以《著作權法》第二十二條第二款作為法律依據。根據王遷對“轉化性使用”的概況，“轉換性使用”中“使原作品在被使用過程中具有新的價值、功能或性質”的功能可以為第二款中“說明某一問題”所概況。因此，轉換性使用在我國也開始成為判斷合理使用的重要標準。

（二）制作表情包涉及的合理使用

1.表情包具有新的價值與意義

制作表情包所涉及的合理使用涉及的表情包類型為再創作系列表情包和以他人作品作為表情包使用的表情包系列。再創作系列表情包所使用的原作品，大多是從影視作品、美術作品、攝影作品中截取而來的，制作者通過技術手段對原作品進行處理，在原作品基礎上添加創作者獨立創作的部分，形成了新的作品。雖然它以已發表的作品為基礎，但其想表達的意圖與情感已經突破原作品。再創作者不是單純為了展現原作所表現的美學價值與藝術價值而是轉化為展現出創造者和使用者的情感態度，展現創作者與使用者在對話交流中的情感態度和評價等，而原作品更多的是作為創作者或者使用者表達情感的背景或者載體。因此，表情包在原作品的基礎上進行創作時，其已經突破了原作者所要表達的故事、繪畫表達，而是通過再創作表達出制作者的情感以及新的美學感受，這也使得再創作表情包具有了新的價值、意義。

2.表情包使用目的構成轉化性使用

觀察表情包可以發現，不同的創作者對相同的原作進行創作時，也會因自己當時情感態度的不同而創作出截然不同的表情包。這是因為創作者制作表情包的目的也并不是單純出于欣賞作品的畫面或者語言表達，展現表情包的美學價值、藝術價值，更重要的是通過使用表情包作為一種交流符號來表達自己在各種對話情形中的情感態度。而使用者在交流中同樣是借助表情包的畫面來表達自己在對話中的回應和情感態度。因此，網民對表情包進行使用與制作的主要目的在于方便交流。溝通交流作為大眾生活必不可少的一部分，在表情包不斷發展的今天，表情包已然成為一種交流符號，其帶有促進交流的社會性質。正是其使用目的的特殊性與社會性，使其將原作品的美學價值、文學價值的表達轉換為溝通交流，構成合理使用。

3.表情包的使用對原作品的影響

同時，創作者對原作進行再創作，目的也不是為了宣傳其他或對原作的劇情進行改編，而是為了借助表情包來促進溝通交流。這種轉換也使得它對原作市場的影響是極為有限的。影視作品、美術作品等原作品的獲利是借助作品本身的美學價值或者藝術價值來吸引受眾，再創作類表情包更多的則是通過其作為交流符號的價值來吸引受眾，兩者的受眾范圍截然不同。同時，因再創作類表情包已經超越原作品的美學價值與思想意圖，使用者在使用此類表情包時，更多的是想要找到合適的表情包表達即刻的內心感受，而不是聯想到原本的作品內容。因此，表情包難和原作品的聯系非常有限，因此其對原作產生的負面影響極為有限。此外，有學者認為，開放表情包作為交流符號時的免費使用會嚴重損害其權利人的權益。實際上，表情包的商業價值并不在其作為本身，而在于其所吸引的巨大流量。以微信平臺為例，目前其表情包使用的付費率僅在0.01%。這也充分說明，在合理使用尚未應用于表情包的今天，其付費使用的市場仍然極為狹小。因此可以發現，使用者免費使用表情包對權利人造成的經濟損失也十分有限，除此之外更有利于吸引網民，擴大其IP價值。因此，使用和制作表情包時，由于其目的為促進溝通交流，形成交流符號，對原作品的轉換性使用無須征得權利人的許可，也無須對原作品著作權人支付版權費。

四、表情包使用中對合理使用的限制

（一）商業使用對表情包合理使用的限制

隨著表情包文化的不斷發展，隨之誕生的表情包產業所帶來的巨大價值也不容忽視。許多表情包文化的延伸產業，在其產品或服務中，涉及到各個類型的表情包。若過度放大合理使用規則在表情包中的應用，勢必會損害著作權人的創作激情。因此，我們對表情包中的合理使用也應做適當限制。從前文可知，表情包構成其合理使用的核心要素則在于其溝通交流的目的與功能。但此類表情包在作為商品時，作為溝通交流橋梁的功能消失，而其目的與功能上的轉化性隨即消失，僅有其在作品內容的轉化不足以構成其轉換性，也就失去須構成合理使用的法定情形。例如目前表情包“IP”合作模式中，權利人將自身知名的表情包的IP使用權授權給相關廠商，共同開發玩具、配飾等衍生產品進行盈利。在此類情況下，表情包則無法構成合理使用，權利人在授權IP時，應補齊應繳的版權費用，再進行交易。同時，合理使用制度的意義在于平衡雙方利益。若過度放大合理使用制度的應用，也會打擊再加工系列表情包所修改的表情包的原創作者的創作積極性。再加工系列表情包的內容上的創作十分有限，其創作者在原作品的基礎上加以修改便獲得巨大利益，而原作者卻無法獲得任何報酬，必然會損害原作者的積極性，不利于兩方利益的平衡，也不利于促進文化的發展。

（二）人格權保護對表情包合理使用的限制

表情包中經常使用各種人物形象，并通過文字或動作賦予等改變人物或作品中人物形象的含義。同時，表情包通常以夸張的手段進行創作，易導致現實中的人物或原作品中人物形象造成扭曲的后果。在這種情況下，也容易導致使用者對作品中的人物進行過度解讀，最終使得公眾對人物本身或者作品中人物產生誤解，降低其社會評價。同時，由于網絡傳播速度快，影響大，給人物形象帶來的損失也是不可估量的。如果此時造成的損失全部由肖像權人自己承擔，顯然有失公平。著作權的合理使用制度，并不意味著創作者可以對他人的人格權進行侵犯。故，表情包的合理使用也應受到人格權的限制。在侵犯到他人人格權的情況下，行為人也應當承擔相應責任。

五、結語

互聯網高速發展的今天，表情包的應用極其廣泛。本文在對各類表情包可版權性作出具體分析的基礎上，認為應運用著作權法為表情包提供法律保護。同時，為了更好地促進表情包文化的發展，從合理使用的角度對表情包的使用、制作進行了具體分析。在表情包作為交流符號使用、創作時，其已經構成了合理使用。使用者、制作者對原作品的轉換性使用無須征得權利人的許可，也無須對原作品著作權人支付版權費。但表情包的合理使用無限擴張必將損害作者的創作積極性，故從商業價值、人格權保護兩個方面對表情包的合理使用進行限制。

注釋：

熊琦.“用戶創造內容”與作品轉換性使用認定.法學評論.2017（3）.

生活數據.Emoji，新世界語的崛起——Kika輸入法全球用戶Emoji使用行為大數據報告.訪問地址：http：//www.199it.com/archives/560316.html.最后訪問日期：2018年2月10日.

搜狐新聞.2017中國最火網絡表情：7.6億網民最愛“捂臉”！.訪問地址：http：//www.sohu.com/a/209683974_100008839.最后訪問日期：2018年3月2日.

北京市第一中級人民法院（2018）京01民終字97號.

付麗霞.網絡即時通訊中表情包的版權保護問題研究.中南財經政法大學研究生學報.2016（2）.

王遷.知識產權法教程.中國人民大學出版社.2016.221.

Folsom v. Marsh，9.F.Cas.342（C.C.D.Mass.1841）.

（1）使用的目的和性質；（2）享有著作權作品的性質；（3）同整個著作權作品相比所使用的部分的數量和內容的實質性；（4）使用對著作權作品潛在市場或價值的考量。

Blanch v. Koons，467 F.3d 244，246-47（2d Cir.2006）.

Carious v. Prince，714 F.3d 1170，1179（9th Cir.2013）.

我國《著作權法實施條例》第21條規定：“依照著作權法有關規定，使用可以不經著作權人許可的已經發表的作品的，不得影響作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。”

最高人民法院在《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》：“在促進技術創新和商業發展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質和目的、被使用作品的性質、被使用部分的數量和質量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地損害作者的正當利益，可以認定為合理使用。”

上海知識產權法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書.