淺析網絡剽竊作品的認定

摘 要 網絡知識共享時代正在向傳統的著作權保護制度提出新的挑戰。本文以著作權法中對剽竊作品的認定為基礎，探討“思想表達二分法”原則下的法律灰色地帶，分析“洗稿”行為的侵權風險，并從三個方面為網絡著作權的保護提出合理的建議。

關鍵詞 著作權 剽竊 洗稿 侵權

作者簡介：劉益欣，西南科技大學法學院知識產權專業，本科生。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.04.342

一、問題的提出

網絡的普及給公眾接觸到各式各樣的作品帶來了便捷，公眾在創作文章時難免會對前人文章中的觀點和表述方式進行借鑒與引用，這種借鑒的便捷也滋生了一個存在于著作權灰色地帶的產業鏈——“洗稿式”原創。“洗稿”原為新聞行業內部專用詞匯，是指新聞撰寫者通過對新聞中心思想的提取后再重新表達等手段重新撰寫新聞，逃避著作權侵權問題，現已通過自媒體的興起在網絡作品中普遍存在。對他人作品進行“洗稿”是否就真的能洗白呢？著作權法上對剽竊作品的判斷就是知產界中的一個難題，更罔論網絡環境下對剽竊作品的侵權認定。

二、我國《著作權法》關于剽竊作品的法律適用

（一）剽竊行為的法律含義

我國《著作權法》在第47條明文規定“剽竊他人作品”為侵犯著作權的行為，應承擔相應的民事責任，但未對剽竊作品的含義做出解釋。剽竊原本是一個日常生活用語，將其轉換為法律用語需要對其進行法律性質進行定義，其字典含義是“抄襲別人的思想或言詞，采用創作出的產品，而不說出其來源”。一般來說著作權法中的剽竊需要符合五個要件，一是行為人有主觀上的故意，二是剽竊對象應是他人享有著作權的作品，三是目的是將該作品“占為己有”，四是方式為刪除署名或者不注明署名，五是導致他人誤認為該作品是原作者創作或與原作品有一定關聯。但事實上我國對剽竊作品的認定沒有統一的認定剽竊的標準與方法，導致實務中法院在面對著作權糾紛案件時經常出現同案不同判的現象。

（二）認定剽竊行為的法理基礎：思想表達二分法

“思想表達二分法”是著作權法中的一個核心原則，決定了“思想”和“表達”的不同質性。著作權保護的是由思想表達出來的內容，而不是思想本身，因為思想是存在于人頭腦中的智力活動結果，不同的人通過接受相似的信息源、獲取公有信息領域的相同資料等方式可能產生一樣的思想，而表達是人智力活動結果的外在形式，每個人將思想表達出來的方式具有特定性。由于思想屬于公共領域，“剽竊”的法律含義周延程度要小于日常用語中的含義，這便給實務認定增添了一定的難度。

在我國的著作權法立法上也有這一思想的體現，如《著作權法實施條例》第2條中對著作權法作品的定義，但如何區分“思想”與“表達”的界限卻是一大難題。美國的漢德法官于Nichols v.Universal Pictures Corporation案首次試圖通過抽象性檢測來完善“思想表達二分法”，用于尋找“思想與表達”的界限：就任何有情節的作品，特別是戲劇作品，隨著越來越多的情節被剝離出去，就會有越來越多的一系抽象的模式與之對應，最后一個模式可能就是該作品主題思想的最一般模式……但在這一系列的抽象概括中，有一個臨界點，超過了這一臨界點，作品的內容就不受保護。漢德法官為明確了思想需要被抽象出來，但卻沒有對界限該劃與何處做出一個明確的解釋，這個問題也是司法實踐中對剽竊作品認定時的一大困擾。

（三）剽竊的司法認定方法：“接觸+實質性相似”

在明確了“思想”與“表達”的需要進行區別的基礎上，我國司法實踐中常采用“接觸+實質性相似”作為剽竊作品的判斷標準。首先，接觸是指被侵權作品處于一個可以被社會公眾所獲知的領域，為涉嫌侵權人提供一種獲取作品的可能性；其次，實質性相似是指被控侵權作品與原作品在對思想的獨創性表達內容上構成上相同或相似，足以使普通受眾對作品產生混淆。相同或相似的判斷是一個難點，也是侵權認定的核心點，目前尚無一個明確、統一的標準。

常見的“實質性相似”的判斷方法有兩種：一是整體觀感比較法，以普通受眾的眼光將多種創作要素作為整體，判斷兩部作品是否在觀賞感受上給人以較高的及具有相對共識的相似體驗。該方法操作較為簡單，但主觀性很強，可能會將不屬于著作權法保護客體的內容誤劃入保護范圍中。另一種方法是“抽象-過濾-比較”三步法，因著作權只保護獨創性表達，所以先將表達部分抽象出來，過濾掉無創造性的屬于公共領域的部分，將“抽象”和“過濾”后的有創造性的部分進行對比，若仍然能夠達到實質性相似則可以認定為剽竊，如在“瓊于案”中，法官對作品的中“偷龍換鳳”、“福晉無子”等情節認定為思想范疇，將剩余的細節描寫部分視為作者的獨創性表達，通過不斷地抽象概括，來判斷應具有獨創性的各作品要素是否構成相同或相似。整體觀感法和三步法并不相互排斥，前者強調將每個作品要素作為一個整體來判斷，能有效地彌補后者強調作品表達的細化而忽視整體的局限性。

三、“洗稿”行為處于著作權灰色地帶

目前在網絡平臺中常見的“洗稿”方式有三種：一是最簡單的替換句子順序并將部分同義詞的替換；二是通過對他人作品的核心思想的歸納，用自己的話進行二次表達；三是對多篇文章進行剪輯，將段落拼湊起來，再適當改變表達方式，融入一些新的觀點。對于第一種屬于“字面相似”，比較直觀且易于判斷。本文主要對后兩種情況進行分析。

對于第二種情況，首先應明確的是著作權不保護思想，這就導致了相同的思想被留在了公共領域，剽竊文章的思想不構成法律上的侵權，所以若涉嫌侵權的作品是對他人作品整篇核心思想的重新用不同的語言風格等進行表達，那根據思想的不受壟斷性，不能認定其侵權；但若涉嫌侵權作品在段落布局上與他人文章存在顯著相似，如由每個中心都相似的段落表達出同一個觀點則可能侵權，例如在作品中對相同的材料進行引用來表達統一思想，判斷的關鍵點在于引用的材料在新作品中產生的效果和文章結構的邏輯性是否相同，如兩個作者都對A、B、C三個材料進行引用且按相同的順序排列來證明同一個D觀點。在新的作品中通過對何種材料進行引用來達到何種創作目的、體現出何種中心思想，是作者對作品要素進行選擇的智力創作結果，屬于對思想的特定性表達，可能會侵犯原作者的著作權。在對其侵權分析時需進一步用 “接觸+實質性相似”判斷，被“洗稿”的作品都已經存在于公共領域，滿足接觸的條件，對實質性相似判斷尤為重要。對于大多數較簡單的文章可以使用“整體觀感法”，對文章的創意和段落結構的表達方式整體比對，判斷是否足以引起混淆；對于較為復雜的長篇大作便需要當先將其思想與表達進行剝離，將情節、觀點、中心等作品要素的表達進行不斷地抽象以對比。

最后一種情況主要是未經允許摘錄、匯編、整合媒體報道或他人作品，對多篇文章段落的選取是其表達獨創性的體現，可能屬于匯編作品，但匯編作品的創作不應侵犯原作者的著作權，而該種情況下“洗稿”人的目的往往是通過快速創作獲取網絡點擊量，不經過原作者的同意，侵犯到其匯編權；此外，“洗稿”人還會對其所選取的片段的表達方式進行適當改變，對其“洗稿”行為是否屬于剽竊仍需將思想與表達區分開來，然后進一步根通過“接觸+實質性相似”的分析方法來進行對比、分析。

著作權在給予作品保護的同時也要兼顧公眾創作的自由，便不可避免地產生了一個介于知識產權保護范圍與公眾利益之間的灰色地帶。“洗稿”行為是一種不道德的行為，確有侵權風險，但是否真正構成侵權還需具體情況具體分析，不能用道德評價綁架法律判斷，也不能對摻入過量的主觀判斷而無視相關法律法規的存在。在網絡時代，“洗白”后的文章通過網絡公眾號等渠道飛速地傳播出去，給原創作者的維權帶來了重重困難：一是網絡平臺對剽竊作品的鑒別能力有限，其網站自身的反剽竊系統只有完全照搬照抄的部分才能進行識別，對于“洗稿”作品這類“神似而形異”的判斷難度系數較大的剽竊方式只有留給司法機構來進行處理。二是原創作者的維權意識不足、維權難度大，因網站無法對這些“技術流”的抄襲進行識別與下架處理，作者想要進行維權必須進行司法鑒定，而在訴訟中存在舉證難的問題，電子證據的易篡改性和審判流程的復雜性使被侵權人需投入的時間和經濟成本過高，與抄襲者要付出的代價相比反差太大，許多知名度較低的作者抱著多一事不如少一事的心態不向涉嫌侵權人提起訴訟，導致了“洗稿”行業的飛速發展。三是我國著作權法還停留在傳統媒體保護階段，且在實踐中法院對剽竊作品的認定缺乏一套較為明確的體系，“洗稿”作品這種“高級”剽竊方式的出現更給法官的判斷增加了難度。

四、結語

綜上所述，網絡時代的到來促進了作品的傳播，但隨之而來的是大量剽竊現象，損害了著作人的合法權利。為了有效保護網絡時代中原創作者的合法權益，應對原創作品的剽竊侵權問題，國家立法、司法機關和原創作者等有必要齊心協力，從法律約束、作者自身版權意識、司法實踐等方面對現狀進行改進，鼓勵更多原創作品的產生。

首先，立法機關可以考慮完善關于網絡著作權保護的法律制度。目前僅存的國務院制定的《信息網絡傳播權保護條例》中無相應的對網絡中版權保護的有效措施，不利于網絡著作權的保護。可以考慮將現有的司法解釋和保護條例的內容提升到全國人民代表大會的立法層級之中，加強懲處力度，打擊網絡著作權侵權行為。此外，在實質性相似的判斷中可能摻雜法官的主觀情感，法官應提高自身的文學素養、概括能力和對案件的邏輯分析能力；在對剽竊作品的判定時，應多種方式相結合，正確處理“思想”與“表達”的界線，使當事人和社會公眾信服。

其次，網絡平臺應建立反剽竊的相關機制。目前，大多數網絡平臺都設有自己的抄襲投訴機制，如微信的侵權投訴系統，但這些機制都是相對獨立地存在于單個平臺內部，若將作品從一個平臺轉載到另一個平臺中再進行侵權投訴，可能會被網站認定為不侵權，所以各網絡平臺間應建立一定的合作機制，提高對剽竊行為的打擊力度。此外，各平臺對剽竊作品的判斷停留在完全相同才認定抄襲的層面，這是由侵權的判斷成本較大導致，各網絡平臺可以從源頭抓起，在發表前審核上文章的原創性，使“洗稿”作品的流出門檻提升，以鼓勵原創作品作者的創作。

最后，作者應當提升自身的版權保護意識。著作權法中的剽竊作品的侵權責任為民事責任，且賠償數額不大，這使大多數知名度不高的作者因維權時投入金錢較多而放棄維權，導致越來越多網絡剽竊的出現。所以作者在進行作品創作時，有必要妥善保管好著作權的底稿，通過記錄創作過程的方式保護自己的著作權。同時，積極配合維權團隊的工作，建立網絡創作者協會，打擊侵權行為，才能促使網絡侵權的現狀得到改善。

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