略論民事二審發回重審制度

龍聲波

摘要發回重審是二審法院糾正一審法院錯誤判決的重要手段之一，體現了上下級法院之間的監督與被監督關系。發回重審制度構建的初衷，無疑是追求實體正義和程序正義的有機統一。本文通過對某中院發回重審案件的實證分析，發現民事二審發回重審制度在司法實務中未能充分發揮其保障實體和程序正義的價值功能。試圖從時發回重審次數的修正、基本事實的判斷、強化說理和案件評查等方面完善該制度。

關鍵詞民事二審 發回重審 監督制約

一、概念及價值

民事二審發回重審是指，在民事訴訟二審審理階段，二審法院為履行上級法院對下級法院的監督職責，在認為一審判決存在認定基本事實不清，或者存在嚴重違反法定程序時，裁定將一審判決撤銷，將案件發回一審法院重新審理的制度。二審發回重審制度在維護當事人的審級利益，強化上法院對下級法院的監督，確保案件在實體和程序上的公正等價值上具有不可或缺的作用。盡管2012年新的《民事訴訟法》相較于舊的《民事訴訟法》對于發回重審制度的構建進一步完善，但未根本杜絕發回重審案件隨意性較大、基本事實不清標準模糊等問題。筆者在求學的同時，亦從事司法實務工作，對此頗有感觸，故以實證分析的方法，對民事二審發回重審制度進行分析并試圖提出一些淺薄的見解。

二、從實證分析中發現問題

筆者統計了某中級人民法院自2017年5月1日至2018年4月30日期間發回重審案件的情況。該中院在此期間共審結民事二審案件1274件，其中發回重審案件149件，發回重審率為11.7%，發回重審率處于高位運行的狀態。在對這149件案件進行逐—研讀的基礎上，將發回重審理由呈現的特點簡單梳理如下；

通過對發回重審案件理由的梳理，以及筆者在實務工作中接觸到的發回重審案件的感悟，筆者認為發回重審制度在司法實務中至少存在以下幾個方面的問題：

（一）發回重審的次數限制問題

因舊《民事訴訟法》對發回重審次數無限制，致發回重審次數過濫的問題為業界所詬病。新《民事訴訟法》吸取了此教訓，對發回重審的次數進行了限制，即對己發回重審的案件不得再次發回重審，此舉有效的回應了問題。但是，新問題又隨之出現，如已發回重審的案件又出現嚴重的程序違法的問題，二審法院是否無視程序違法而直接審理裁判？比如發回重審的案件應當回避的法官未回避、違法缺席判決等，這些都是嚴重影響當事人訴權的違法行為，如二審不能再次將該案發回重審，當事人的訴權如何保護。再如，一審法院對發回重審案件多少具有抵觸情緒，其已明知二審法院不可能再次發回重審，因此只需履行開庭程序，事實認定、判決結果原封不動送呈二審法院的案例并不鮮見。這樣，發回重審制度設計的程序和實體糾錯功能難以實現。

（二）發回重審的事實判斷問題

從上述統計中可看出，因事實不清的判斷標準不是很明確，導致二審法院以該條為由發回重審的居多。盡管《民訴法司法解釋》第335條明確了主體資格、案件性質、權利義務等為基本事實；但如何判斷這些基本事實不清則不甚明確，這導致事實不清被作為發回重審的口袋理由，增加了二審裁量的隨意性和權力尋租空間。

（三）發回重審裁定的說理問題

從上述統計中可見，簡單以事實不清、程序違法為由發回重審的案件占據了發回重審案件的半壁江山。發回重審裁定只是簡單引用《民事訴訟法》第一百七十條，對于何謂事實不清或者哪里程序違法卻惜墨如金，沒有在裁定書中體現，或者在內部發回重審函上有所說明。這得不到當事人對于發回重審的理解和監督，認為二審法院是回避矛盾，一、二審法院在相互推諉。

（四）發回重審的制約問題

從上述對發回重審理由的統計來看，有些理由作為發回重審的理由是難以成立的，比如一審適用簡易程序審理案件的問題，根據《民事訴訟法》第一百五十七條之規定，事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件可以適用簡易程序審理。但是否事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大是—個主觀判斷問題，各人認識不同，觀點各異，以此為由發回重審體現了二審裁量的隨意性。因發回重審未行實體處理，當事人對實體權利的勝訴還抱有希望，因此，盡管對發回重審不甚滿意，但因未涉實體利益，其對二審法院的矛盾不甚尖銳，故發回重審成為二審法院回避矛盾的常用手段。而在案件質量監督上，基于普遍的司法理念在于重實體、輕程序，案件評查一股不涉及該類案件。因此，對發回重審的制約機制不足，加上回避矛盾的動因，發回重審案件的隨意性凸顯。

三、完善發回重審制度的建議

（一）案件發回重審的次數限制問題

新《民事訴訟法》第一百七十條規定案件不得再次發回重審。這種“一刀切”的做法不利于保護當事人的訴權，應區別事實問題或程序問題而作不同處理。如是事實問題，二審可以發回重審一次以查清事實。因為，案件可查明的事實可能永遠也不能還原客觀事實，二審可以根據已經查明的事實作出判斷，而不需要反復發回重審；而且，二審不僅是法律審，也是事實審，其有查清事實的義務。關于程序問題，因程序問題反映的是訴訟的進程，二審法院難以不通過發回重審糾正一審的程序問題以保障當事人的程序利益。對于反復出現的嚴重程序問題，應當放寬發回重審次數的限制及可指定其他法院審理。因此，建議可將《民事訴訟法》第一百七十條第二款修正為“原審人民法院對發回重審的案件作出判決后，當事人提起上訴的，第二審人民法院不得以事實不清為由再發回重審；原審人民法院對再次被發回重審的案件作出判決后，當事人又提起上訴的，第二審人民法院不得再次發回原審人民法院重審，但可以指定轄區內其他法院審理”。

（二）事實認定的標準問題

法律事實不能等同于客觀事實，只能最大限度接近客觀事實。首先，對于基本事實的認定，要摒棄那些以內心確信的客觀事實來衡量法律事實的心理。一些二審法官為了追求其內心認為的事實，即以事實不清為由發回重審，而不顧一審法院已窮盡手段查明了應查明的基本事實。其次，誠如作文的要素有時問、地點、人物、經過、結果一樣，基本事實也有其構成要素，筆者認為只要對其構成要素查明，就不得認定為事實不清。如某基本事實要素有A、B、C、D四項，當事人僅對A、B項舉證質證，一審法院也只查明了A、B項事實，對C、D項事實無所涉及，如據此判決，則該判決可認定為基本事實不清。但如當事人對A、B、C、D四項都進行了舉證，僅是個別舉證不充分，二審法院不宜以認定基本事實不清發回重審，應在可查清事實的基礎上，根據舉證規則，分清責任，進行判決。如二審法院據此發回重審，則無疑變相給予負有舉證責任而舉證不力的當事人重新舉證的機會，有違程序公平。

（三）應賦予當事人選擇權

在一起機動車交通事故責任糾紛案件中，某A身亡，其妻與子女提起訴訟，一審法院判決后，其妻與子女不服判決提起上訴。二審查明，某A的父母健在，但未作為共同原告參加訴訟，根據《民事訴訟法》第一百三十二條及《民訴法解釋》第七十三條、第七十四條之規定，是為遺漏必要的共同訴訟當事人，應當發回重審。但一審判決在實體處理上并無不當，發回重審僅是彌補程序問題，對當事人的實體利益并無影響。法官通知了某A父母到庭釋明一審程序問題及征詢其處理意見，A父母書面表示，不追究一審程序問題，服從二審法院判決并請求不要發回重審。但合議庭多數意見認為，發回重審制度沒有賦予當事人選擇權，一審程序違法須通過發回重審才能糾正，故將此案發回。后該案僅是增加了A父母為共同原告，終審結果與原判無異。有學者不同意當事人對發回重審享有選擇權，認為盡管民事訴訟是遵循不告不理及當事人有權對自身權利進行處分，但一旦當事人將爭議提交給法院，就是同意法院對該爭議進行管轄且認可法院的裁判，法院就享有審理案件作出裁判的權利。有學者主張，對于程序違法的案件是否發回重審，可引進當事人參與機制，由當事人自主作出選擇。筆者贊同后一觀點，因程序違法發回重審，無外乎在于保障當事人的訴權，應尊重當事人處分權利的自由。在當事人作出書面承諾后，可以視為其訴權得以保障，從而不予發回，避免訴累。但應對當事人選擇權加以一定限制，即訴權受損人自愿放棄對受損權利的彌補，且沒有損害國家、社會公共利益及他人的合法權益的，可不需發回。

（四）強化文書說理，取消發回重審函

對于發回重審的案件，二審法院通常只在發回重審裁定上引用《民事訴訟法》第一百七十條第一款（三）項或（四）項作為理由，未對何為基本事實不清，何處程序違法作過多表述，而是通過發回重審函的形式對上述發回重審理由進行細化。這一方面導致了當事人對于本案發回重審的不理解，有違司法公開原則；另一方面也會使上下級法院的監督與被監督關系變為領導與被領導關系，剝奪了當事人的審級利益。因此，應取消發回重審函的做法，增強發回重審裁定書的說理性，在裁定書中指明一審判決程序違法或事實不清之處。這樣既可增強法官的責任感、限制自由裁量權，又可以引導當事人對審判權進行監督、符合司法公開的原則。

（五）強化對發回重審案件的評查監督

在法院目前的考評機制下，重對被發回重審案件承辦法官的評價，而輕于對作出將案件發回重審的合議庭的監督。發回重審往往被認為是一審法院的錯案，但卻不會審查二審法院作出該發回重審決定是否錯案，且因發回重審案件不對當事人的實體權利進行處理，不用面對當事人的壓力。因此，發回重審案件成為二審法院回避疑難案件的重要處理方式之一，成為案件監督的盲區。應建立二審發回重審案件的評查監督機制，首先，因發回重審案件對一審承辦法院影響較大，在對一審法官作錯案認定時，應聽取一審法官的申訴，而將案件發回重審的合議庭負有解答之義務；其次，在案件評查中，應重點評查發回重審的案件，對發回重審的必要性做出認定。必要時，評查組可要求合議庭就發回重審的理由作出說明；再次，將強化說理的裁定書在互聯網上公開，接受社會監督。