我國商標侵權懲罰性賠償制度之適用問題研究

藺孟南

【摘 要】懲罰性賠償，是指法院判處被告承擔的、超過原告實際損失數額的賠償金。我國2013年的新《商標法》雖然已經正式確立了懲罰性賠償制度，但不容忽視的是，該制度在諸多方面、尤其是司法實踐上面臨諸多困境。由此，本文即以司法實踐為基礎，選取91例相關裁判文書進行統計分析，繼而總結現階段商標侵權懲罰性賠償制度存在的問題，并分析問題成因，提出完善建議。

【關鍵詞】商標法；懲罰性賠償制度；適用

一、商標侵權懲罰性賠償制度概述

懲罰性賠償，是指法院判處被告承擔的、超過原告實際損失數額的賠償金。i近代意義上的懲罰性賠償起源于英國，有學者主張英國最早的懲罰性賠償案例為1763年的Wilkes v. Wood案，ii另有學者認為懲罰性賠償始于1763 年英國法官Lord Camden主審的Huckle v. Money案。iii緣起于英國的懲罰性賠償制度，由于特定的歷史原因，并未在英國發揚光大，而是在大洋彼岸的美國覓得其繁衍的樂土，并不斷發展和完善。美國最早的懲罰性賠償案件是1784 年的Genay v. Norris一案，該案是一起侵犯人身權案件，被告在原告的酒中放入化學物質導致原告身體上和精神上飽受痛苦，因而被判令承擔懲罰性賠償金。iv此后，懲罰性賠償的適用范圍逐漸延及產品責任和合同領域，v并在知識產權法中得以引入。美國《專利法》、《版權法》、《蘭哈姆法》和《統一商業秘密法中》中均有關于懲罰性賠償的規定。就我國而言，2013年修訂的《商標法》第63條正式確立了懲罰性賠償制度，此外，在《專利法修訂草案（送審稿）》第68條以及《著作權法修訂草案（送審稿）》第67條中同樣明確了懲罰性賠償制度。同時，在2018年4月10日舉行的博鰲亞洲論壇開幕式上，國家主席習近平發表重要講話，明確提出將重新組建國家知識產權局，加強知識產權保護。而在年初召開的第十三屆全國人民代表大會上，國務院總理李克強作政府工作報告時亦明確指出，要“強化知識產權保護，實行侵權懲罰性賠償制度”。由此可見，我國在知識產權法中全面確立懲罰性賠償制度將是必然的趨勢，但是就我國當前在這一領域的理論研究及制度構建而言，仍有些許問題亟待解決。商標法第63條是我國在知識產權懲罰性賠償制度上“邁出的第一步”，也是至關重要的一步，其適用狀況和施行效果對于我國現行立法的修改完善、以及懲罰性賠償制度在知識產權法中的全面建立，無疑極具參考價值和實踐意義。

二、我國商標侵權懲罰性賠償制度之司法現狀

我國《商標法》第六十三條明確規定了懲罰性賠償制度，這是我國首次在知識產權法中明確規定懲罰性賠償制度，標志著我國知識產權立法的重大進步。誠然，法治的完善需要立法與司法的相輔相成，在推動立法的同時，務求司法的實時跟進，唯有打通立法與司法的阻隔，方能使法律的價值和作用最大化。由此，筆者以“商標法第六十三條”、“知識產權糾紛”、“判決書”、“一審”、“2016年8月1日～2018年8月1日”為關鍵詞，在OpenLaw檢索到共計91份裁判文書，進而以該批裁判文書為樣本進行整理分析，研究我國商標侵權懲罰性賠償制度之司法現狀。

（1）原告訴請金額與法院判決金額的比例情況

如表一、圖一所示，在91例樣本案例中，以支持比在50%以下的案件數量占據多數，共計67例，其中，數量最多的是支持比大于10%且小于等于20%的案件，共21例，占全部案件數量的23.08%，次之是支持比大于20%且小于等于30%的案件，數量為16例，占比17.58%，再次為支持比小于等于10%以及大于30%且小于等于40%的案件各15例，分別占16.48%。此外，對原告的賠償請求完全不予支持的有4例，占全部案件數量的4.4%，對原告的賠償請求完全支持的有2件，占比2.2%。其余案件的支持比在40%以上且不滿100%的區間內各有分布，但案件數量相對較少，在樣本案例中的比重不大。由此可見，就當前的商標侵權案件而言，我國各地法院對于原告的賠償請求的支持情況不甚理想，賠償數額較之原告的訴求普遍較低。

（2）原告是否明確主張懲罰性賠償或法定賠償之數據分析

由圖二可知，在91例案件中，原告明確主張適用懲罰懲罰性賠償的案件僅僅只有一例，其數量可謂微乎其微，作為對比，原告明確提出適用法定賠償的案件則有19例，占全部案件數量的20.88%，該數值已遠遠高于主張懲罰性賠償的案件數量。2013年的新《商標法》第63條正式引入懲罰性賠償制度，這一具有里程碑意義的立法活動在當時令無數的學者乃至民眾為之振奮，學界對于該條文的司法實效滿懷期待。然而，在數年之后的今天，殘酷的數字無情地提醒著我們，商標侵權懲罰性賠償制度在我國的適用狀況遠不及立法時設想的那般樂觀。在法律明確賦予當事人主張懲罰性賠償之權利的情況下，卻有近99%的當事人忽視甚至放棄該項權利，其背后的原因引人深思。

（3）法院判決金額之計算方式統計

如圖三所示，在此次統計涉及的91份裁判文書中，法院最終以法定賠償方式計算賠償金額的案件數量高達87例，比例達到驚人的95.6%，以“侵權人所獲利益”、“商標許可費的倍數”、“合同約定”為計算依據的案件各一例，涉及懲罰性賠償的案件為一例。vi由此可見，法院在計算商標侵權案件之賠償金時，法定賠償方式占據絕對多數，且有泛化、濫用的嫌疑，而如“權利人實際損失”、“懲罰性賠償”等則占比極低，在司法實踐中的應用微乎其微。

（4）小結

通過上述內容可以得知，我國商標法之懲罰性賠償制度雖然在2013年即已正式確立，但其司法實效及適用狀況不甚樂觀，當前存在的主要問題有：一是法定賠償適用比例過高，一定程度上擠壓了懲罰性賠償制度的適用空間；二是當事人主張的賠償金額往往無法得到法院的充分支持；三是商標權人主張懲罰性賠償金的積極性不高，往往忽視甚至放棄提出相應訴訟請求的權利。

三、商標侵權懲罰性賠償制度之適用問題的成因分析

（1）商標法第63條之"惡意"的含義不明

商標法第63條規定，適用懲罰性賠償須以侵權人惡意為前提。但是，"惡意"一詞究竟是何含義、其過錯程度是否強于"故意"等諸多問題，新《商標法》未能給出答案，之后施行的《商標法實施條例》也沒有涉及。從相關學者的論述來看，張新寶教授認為，主觀惡性之程度由高到低依次為惡意、故意、重大過失、一般過失、輕微過失，vii 據此理解，"惡意"之過錯程度要高于"故意"。但遺憾的是，有關"惡意"之具體含義的立法解釋或者司法解釋遲遲未能出臺，導致該問題無法從根源上加以解決。受限于該條文的高度抽象性，當事人據之提出訴訟請求以及法院加以援引裁判案件必然面臨許多困擾，繼而懲罰性賠償制度的實效也就無從發揮。

（2）商標法第63條之"情節嚴重"缺乏細化且明確的標準

依《商標法》第63條，在侵權行為情節嚴重的情形下，方得適用懲罰性賠償。但與前述之"惡意"相同，對于何謂"情節嚴重"、"情節嚴重"的標準是什么等問題，同樣缺乏明確、細化的規定。再者，"惡意"與"情節嚴重"究竟是何關系，在理解上同樣存在歧義。一種觀點認為，"情節嚴重"是對"惡意"的修飾，意指侵權人主觀"惡意"程度大；另一種觀點則認為，該表述是指侵權人實施的侵權行為本身"情節嚴重"，是為關于客觀方面的表述。viii由于缺乏對商標法第63條的權威解釋，上述分歧至今仍無定論。

立法上的模糊不明，直接導致商標侵權懲罰性賠償制度在司法適用中面臨諸多障礙，如法官自由裁量權過大、當事人無法對訴訟前景充分預估等。可以說立法不完善是現階段該制度存在的各種問題之根源所在。

（3）法官更傾向于適用法定賠償裁判案件。

根據上文相關學者的統計結果可以看出，法定賠償在司法實踐中占據相當大的比重，甚至有濫用之嫌。在此，筆者以商標法第63條為切入點，通過對該條文的解讀，探尋這一現象的原因所在。商標法第63條規定了三種計算賠償金的方式，分別是：以商標權人實際損失、侵權人所得利益或者商標許可使用費的合理倍數計算的補償補償性賠償金；懲罰性賠償金；三百萬以下的法定賠償金。這里需要著重探討的是：

首先，法律規定只有在補償性賠償金無法確定的情況下，方可適用懲罰性賠償金，但事實上這一規定往往難以落實。由于商標權具有無形性、公開性、易受侵害性等特點，導致商標侵權行為較為隱蔽、權利人的損失難以量化，ix通常情況下商標權人很難舉證證明自己的實際損失或者侵權人的所獲利益，至于"商標許可使用費的合理倍數"更是虛無縹緲，因而，有相當數量的案件直接以法定賠償方式計算賠償金；其次，法官主觀上更傾向于適用法定賠償，原因在于依商標法第63條之規定計算補償性賠償金，必然面臨繁瑣的庭審及舉證質證過程，而我國法院法官的工作量普遍較大，這無疑會大大提高主審法官的工作強度。同時，上文的統計結果也表明，法院最終判決的賠償金額往往與商標權人的訴求存在較大差距，此時就存在當事人上訴的可能，如若上訴法院推翻一審法院的判決，必然會對一審法官的工作產生較大的負面影響，甚至會使其面臨承擔責任的風險。而在適用法定賠償的情形下，賠償金的數額完全是由法官自由裁量，因此不存在錯判、誤判的問題。這種情況下，多數法官更傾向于適用法定賠償裁判案件。

（4）商標權人權利意識相對淡薄。

耶林曾說："一切權利的前提就在于時刻準備著去主張權利"、"處于必須主張自己權利的立場上，任何人都將把自己的綿薄之力投入到實現這世間的法理念中去”。x誠然，法律在賦予人們權利的同時，也需要人們去積極地主張權利，理論與實踐的有機結合才能使法律的價值最大化。但我國現階段的問題就在于，當商標權遭受侵害后，商標權人往往忽視甚至放棄對自己合法權利的維護。究其原因，筆者認為：一是社會整體的法治觀念仍有待提高，許多民眾在權利遭受侵害后的第一反應仍是動用自己人脈，而非采取法律手段解決問題；二是就現階段而言，我國商標侵權懲罰性賠償制度在立法上和司法上扔存在諸多問題，由此產生的后果是，在商標侵權案件中商標權人訴諸法院后不但已經遭受的損害無法得到充分救濟，反而要額外承擔高昂的訴訟成本。長此以往所形成的負面情緒，一定程度上加深民眾對商標侵權懲罰性賠償制度的懷疑。

四、關于我國商標侵權懲罰性賠償制度在適用方面的完善建議

（1）明確“惡意”、“情節嚴重”的具體含義

關于商標法第63條“惡意”的具體含義，學界當前主要有兩種觀點：一是“惡意”只是“故意”的不同表述，本質上等同于“直接故意”；xi二是“惡意”的惡性程度要強于故意，較之“故意”具有更高的可非難性。正如曹新明教授所言，“惡意行為者在做其行為時還懷有不良的居心和壞的用意，其程度比故意更甚。” xii筆者贊同第二種觀點。筆者認為，如果立法者的立法原意是"惡意"等同于"故意"，那么在立法時完全可以直接以"故意"表述之，而不必舍近求遠使用"惡意"一詞。但需要指出的是，《專利法修訂草案（送審稿）》和《著作權法修訂草案（送審稿）》中，涉及懲罰性賠償制度的條文均使用了"故意"一詞，三部法律同屬知識產權法的重要組成部分，但在同一問題上卻表述不一，這又不免使人心生疑惑。因此，迫切需要相關的立法解釋或司法解釋對該問題進行權威解讀。

（2）明確“惡意”不包含“重大過失”

有關“惡意”是否包含“重大過失”的問題，當前主要有正反兩種觀點。支持說的主要理由在于，如果僅僅以“惡意”作為適用懲罰性賠償的主觀要件，那么會導致懲罰性賠償制度的適用范圍過窄，有礙該制度之激勵、懲罰功能的發揮。xiii 此外，有學者常常用美國的立法現狀來進一步增強該觀點的說服力：在懲罰性賠償制度較為完善的美國，有八個州規定侵權人主觀上存在重大過失便可以適用懲罰性賠償制度。xiv 反對說則認為，惡意的過錯程度至少要等于或者高于故意，而“重大過失”本質上仍為“過失”，其過錯程度低于故意，自然更不及“惡意”，因此“惡意”不應涵蓋“重大過失”。xv 這一學說為多數學者所認同，筆者如是。雖然關于“惡意”的具體含義學界尚有爭論，但是在其中一點上并無分歧，即“惡意”的過錯程度至少要等于或者高于“故意”，著作權法草案和專利法草案中的相關表述也可以對此加以印證。在立法已經明確規定“惡意”這一主觀適用條件的情況下，仍然主張將“重大過失”納入適用范圍，不免有刻意進行擴大解釋之嫌。此外，相關學者所言及的美國八個州的立法均非知識產權領域的立法，而是侵權法等其它民事法律，侵權法與知識產權法雖然同屬民法部門，但二者仍存在諸多差別，不可一概而論。就美國《蘭哈姆法》而言，該法第35條（b）款規定了懲罰性賠償制度，其中所使用的表述為“明知”、“故意”，可以看出美國商標法中的懲罰性賠償制度在適用條件上也是排除“重大過失”的。因此，筆者主張，在今后的立法中應就該問題加以明確，即《商標法》第63條之“惡意”并不包含“重大過失”。

（3）進一步細化商標侵權案件的舉證責任

商標侵權案件中，原告忽視、甚至放棄主張懲罰性賠償的重要原因之一在于，其所承擔的舉證責任過于沉重。由商標法第63條第一款可知，該款前半部分規定的補償性賠償金是計算懲罰性賠償金的基數，也就是說權利人需要明確提出具體的賠償金額并承擔相應的舉證責任。上文已經提到，由于商標權之無形性特點，使得侵權行為發生后權利人的損失難以準確評估。另外，商標權人證明侵權人的所獲利益更是困難重重，侵權人出于維護自身利益的考量必然會對商標權人的調查取證進行百般阻撓。加之在侵權人掌握相關證據且拒不提供的情形下，商標法第63條第二款僅規定法院"可以"責令侵權人提供之，這種任意性規定在實踐中常常難以發揮實效。商標權人無法充分舉證，法院最終判決的賠償金額較其訴求而言自然相對較低，這也印證了上文轉述的實證研究之結果，即要么判決的賠償金額較低，要么適用法定賠償結案。因此，在今后的立法活動中，亟需對商標侵權案件的舉證責任作進一步細化，相應減輕原告方的舉證責任，以期懲罰性賠償制度能充分發揮其應有的功效，切實保護商標權人的合法權益。

注釋：

i Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. Minnesota： West Group，8th ed. ，2004， p.418.

ii 陳聰富：《美國法上之懲罰性賠償制度研究》，載《臺大法學論叢》第三十一卷第五期，第169頁。

iii 王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第5期。

iv 王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期。

v Timothy J. Phillips， The Punitive Damage Class Action： A Solution to the problem of Multiple punishment，1984 U. I ll. L. Rev .153.

vi 需要指出的是，適用“懲罰性賠償”的一案，其表述十分隱晦，且并未記錄原告是否曾主張懲罰性賠償金，筆者暫將其歸為以“懲罰性賠償”方式結案。詳見，http：//openlaw.cn/judgement/7f4eb917c73c4ff99a194395c27fa5d6 keyword=（2016）粵1302民初9365號。

vii 張新寶：《侵權責任構成要件研究》，法律出版社，2007年，第441頁。

viii 袁秀挺：《知識產權懲罰性賠償制度的司法適用》，載《知識產權》2015年第7期。

ix 如商標淡化造成的品牌影響力降低、商譽受損等損害，均難以準確量化其數額。

x 魯道夫·耶林：《為權利而斗爭》，商務印書館，2016年。

xi 朱丹：《侵犯商標專用權懲罰性賠償責任的司法適用》，載《人民法院報》2014年8月27日。

xii 曹新明：《知識產權侵權懲罰性賠償責任探析——兼論我國知識產權領域三部法律的修訂》，載《知識產權》2013年第4期。

xiii 袁姍：《論商標侵權損害賠償》，華東政法大學碩士學位論文，2014。

xiv 陳聰富：《美國法上之懲罰性賠償制度研究》，載《臺大法學論叢》第三十一卷第五期，第190頁。

xv 茆亞鵬：《淺議新商標法中懲罰性賠償制度的完善》，載《法制博覽》2015·07（上）。

【參考文獻】

[1] Bryan A. Garner. Black's Law Dictionary. Minnesota： West Group，8th ed. ，2004：418.

[2] 陳聰富.美國法上之懲罰性賠償制度研究[J].臺大法學論叢，1990，31（5）：169.

[3] 王利明.懲罰性賠償研究[J].中國社會科學，2000（5）.

[4] 王利明.美國懲罰性賠償制度研究[J].比較法研究，2003（5）.

[5] Timothy J. Phillips， The Punitive Damage Class Action： A Solution to the problem of Multiple punishment，1984 U. I ll. L. Rev .153.

[6] 張新寶.侵權責任構成要件研究[J].法律出版社，2007：441.

[7] 袁秀挺.知識產權懲罰性賠償制度的司法適用[J].知識產權，2015（7）.

[8] 如商標淡化造成的品牌影響力降低、商譽受損等損害，均難以準確量化其數額。

[9] 魯道夫·耶林.為權利而斗爭[M].商務印書館，2016.

[10] 朱丹.侵犯商標專用權懲罰性賠償責任的司法適用[N].人民法院報，2014-08-27.

[11] 曹新明.知識產權侵權懲罰性賠償責任探析——兼論我國知識產權領域三部法律的修訂[J].知識產權，2013（4）.

[12] 袁姍.論商標侵權損害賠償[D].華東政法大學，2014.

[13] 陳聰富.美國法上之懲罰性賠償制度研究[J].臺大法學論叢，1990，31（5）：190.