法官自由裁量權在民法領域的研究

【摘 要】目前，我國司法制度關于"如何防范法官自由裁量權泛濫"，沒有積極制定出切實有效"的制度；也沒有針對如何"避免法官因自身條件、原因錯用自由裁量權"制定出積極有效的政策。隨著法治時代的到來，這一問題變得日益突出。"法治即法官之治"，落實實現司法公正的錯案責任追究制，制定"引導公正審判"的激勵制度和績效考核制度，平衡"公正和效率”的沖突尤為重要；要倡導全社會全方面的監督機制，根除司法腐敗，依法追究"權色交易，權權交易，政商勾結，司法利益輸出，侵害人民權益，有失公平正義，徇私枉法，貪污腐敗，打擊報復"等司法腐敗現象。建立公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民群眾的權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，讓法官的審判回到"公平正義"道路上來。

【關鍵詞】法官自由裁量權；法治；國家治理體系和治理能力現代化；司法監督；"證據為核心"的司法制度

本人于2014年7月份開始系統地學習法律知識，2014年9月份開始第一次司法考試，現在已經有四年的時間了。2016年1月份開始進行訴訟實踐，遇到的法律問題和司法潛規則很多，案件也經歷了一審二審，到申請再審，對于司法腐敗問題也感同身受，這些司法腐敗很多都源于法官自由裁量權。比如說很多問題法官，常見思維和語言方式"來這里就要聽我的，要不你就別來"，"我說是就是，我說不是就不是"，面對投訴，最多聽到的"法官有自由裁量權"，"我已幫你聯系了我之前受理案件中他們公司的律師"等等。不合法的，不合理的，甚至違法的，違反法官職業道德和紀律的，都成為法官以自由裁量權而攫取的司法特權。

在民事訴訟中，"什么是法官自由裁量權？！它的產生，歷史根源，法律特征，優缺點，如何防范自由裁量權濫用，制度創新，e時代的司法監督機制完善，法治時代下的法官自由裁量權"，研究觀點請參考下文！

一、法官自由裁量權相關論述

（一）法官自由裁量權的相關概念、產生

法官自由裁量權，在民事訴訟的過程中，法官在法律規定的范圍內，或者窮盡法律規則和法律原則，根據情勢所需，著眼于立法目的，本著合理性原則，統觀社會效果，保障司法的公平和正義，結合良善風俗和社會整體道德觀以及群眾輿論導向，作出有利于人民的決定。

“自由裁量權”（discretion）一詞系舶來品，源自于西方法律文化，是英美法系衡平法一種制度，最初僅適用于民事領域，其后逐漸延伸至刑事審判領域。【1】

（二）法官自由裁量權的法律特征【2】

一，法官的自由裁量權具有普遍性、不可避免性、合理性，它貫穿于整個民事訴訟過程中，從案件受理、法律的適用以及案件審判等過程。

二，主體具有特定性，是由法官或者審判組織來行使。

三，法官自由裁量權的行使必須以事實為基礎，法律為準繩。

四，法官自由裁量權行使的前提條件是法律規定的范圍內，或者窮盡法律規則和法律原則。

五，法官自由裁量權的行使必須正當，要符合合法性原則、合理性原則，體現和維護社會公平和正義的原則，有利于社會的良善風俗，激發社會正能量，有利于人民權益原則，符合社會整體道德觀，并考慮到案件的社會效果。

六，法官自由裁量權，要以證據為核心。

七，法官依自由裁量權作出的決定具有法律強制性，非法定的程序不得變更和撤銷。

（三）法官自由裁量權歷史發展及其根源

中國古代史是一部人治的歷史，法官自由裁量權貫穿于中國古代歷史的始終，國家的司法機關主要由中央司法機關和地方司法機關構成，具體如下【3】：

一，西周周天子是最高裁判者；大、小司寇，司法屬官吏掌握中央司法權，土師、鄉士、遂士等，負責處理具體司法事宜。

二，秦朝皇帝掌握最高審判權，御史大夫、監察御史掌握中央監察權。

三，漢朝延尉是中央司法長官，審理全國案件。

四，西晉御史臺糾舉一切不法案件，治書侍御史糾舉審判官吏不法行為。

五，北齊大理寺掌管中央審判權，尚書臺負責復核。

六，唐宋時期，大理寺掌管中央審判權，刑部掌管復核，御史臺負責監察是皇帝的耳目，地方行政長官兼理地方司法權，設佐史協助審判；提點刑獄司作為中央在地方各路的司法派出機構，定期巡視州縣。

七，明清時期，刑部掌管中央審判權，大理寺掌管復核權，督察院負責監察。

在人治時代，中國古代法律思想隨著時代發展，社會的進步，也在不斷地演化中，具體進程如下【4】：從夏商神權政治學說，到西周的"以德配天，明德慎罰，出禮入刑"，到商鞅全面貫徹法家"以法治國"和"明法重刑"的主張，再到漢代"德主刑輔"，唐代"禮法合一"，明代"明刑弼教"，最后到清朝中華法系的瓦解。

中國古代史是一部人治史，是以道德理想主義為基礎，基本特征便是強調宗法等級名分。具體表現為：

一，秩序的規范基礎：禮法結合、以禮為主。

二，秩序價值基礎：等級有序、家族本位。

三，規范的適用：恭行天理，執法原情。

四，法律體系的內部結構：民刑不分、重刑輕民。

五，秩序的形成方式：無訟是求。

（四）法官自由裁量權的優點

【5】自由裁量權存在其合理性，現實生活千變萬化，成文法律不可避免的存在概念不周延，范圍不窮盡的情況，法官自由裁量權作為成文法的一個補充可以避免機械、僵硬的認定事實和適用法律。

（五）法官自由裁量權的缺陷

一，法官的個體特性及自由裁量權本身的權力特性決定了權力有被濫用的風險。【6】

二，法官的理論知識，社會實踐經驗等缺陷會導致法官依自由裁量權作出錯誤決定，導致事實認定不清，法律適用錯誤，最終影響案件的公平和正義，造成不利的社會效果和影響。

（六）如何防范法官濫用自由裁量權

綜上所述，【7】對法官自由裁量權的控制必不可少。嚴格的規則與適當的自由裁量權相結合是實現實質正義的最好方式。

具體如下：

一，法官自由裁量權的行使必須以事實為基礎，法律為準繩。

二，法官自由裁量權行使的前提條件是法律規定的范圍內，或者窮盡法律規則和法律原則。

三，法官自由裁量權的行使必須正當，要符合合法性原則、合理性原則，體現和維護社會公平和正義的原則，有利于社會的良善風俗，激發社會正能量，有利于人民原則，符合社會整體道德觀，并考慮到案件的社會效果。

四，法官自由裁量權的行使必須在憲法和法律允許的范圍內，做出有利于人民的決定。

五，法官行使自由裁量權時要證明在法律許可的范圍內，要有法律依據；或者窮盡法律規則和法律原則，若當事人引用法律規定和法律原則反駁法官的自由裁量權成立，則法官不得使用自由裁量權作出決定。

二、法官自由裁量權制度的創新

（一）制度創新

一，法官運用自由裁量權作出決定前，需證明有法律依據，若窮盡法律規則和法律原則，允許當事人及其代理人與法官進行現場或當場辯論，提倡開明的法治觀念。

二，法官運用自由裁量權作出決定前，可先先作出裁判意見，允許當事人及其代理人進行辯論，根據辯論結果再出具判決書，裁定書，調解書。

三，對法官運用自由裁量權作出的決定，可以在收到決定書之后5天內，向審判委員會或上級審判委員會提起復議。

四，法官自由裁量權違反憲法和法律的規定，可無限次向上一級審判機關申請糾正錯誤決定，直至公平正義為止。不受訴訟時效的限制。

五，成立專門法院審核法官自由裁量權，或處理當事人及時代理人對法官自由裁量權的申訴。

六，關于專門法院審核法官自由裁量權，主審法官或審判委員會應作為被告出席，且均分申訴費用。申訴超過三次，可免申訴費用。專門法院維持法官自由裁量權的案件不允許再收取案件受理費。此環節律師止步。若超過三次進行申訴未果，建議直接向最高法專門委員會進行終審，終審判決或裁定具有最高法律效力。

（二）e時代司法監督機制完善

一，法官依自由裁量權作出的決定性應依法公開，公示，并出具證明及辯論過程的原始證據。

二，群眾也可以舉報法官濫用自由裁量權，有證據可提供證據，一旦證實可由專門法院給予一次性獎勵。

三，法官或審判委員會可以自由糾正濫用或錯用自由裁量權，由專門法院核實，核實通過，予以獎勵。發現違法濫用或錯用，依據主觀故意與否，與客觀危害，給予法官相應處罰：警告、記過、記大過、降級、開除！

四、法院院長、上一級審判委員會、復議機構自主糾錯的，積極鼓勵和獎勵。

五，建立全社會全方面的監督機制，鼓勵建立符合e時代的立案公開、網絡立案、審判公開、證據公開、司法公開、內部監督機制公開、法官干預和審判委員會作出決定過程的公開等，只有做到正真的公開，從立案到審判再到判決所有與案件有關的環節都應公開，才能從根本上杜絕利益勾結，暗箱操作。

三、法治時代下的法官自由裁量權

【8】法治確實需要依賴人，但是法治所依賴的人，不同于人治。根據法治相對健全的國家的經驗，法治很大程度上就是法官之治。尤其是在歷史上的英國和及當代美國，法官不僅適用法律，而且，在適用法律的過程創制法律，扮演者立法者的角色。

【9】《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（簡稱《決定》）提出，全面深化改革的總目標，是完善中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化。這是中國共產黨繼提出工業、農業、國防、科技"四個現代化"之后，明確提出的又一個現代化。如果說"四個現代化"是技術層面的現代化，那么國家治理體系和治理能力現代化則是理念和制度的現代化（本人馬曉麗認為更是司法實踐的現代化），其核心理念是"法治精神"。《決定》明確提出，建設法治中國，必須堅持依法治，依法執政，依法行政共同推進，堅持法治國家，法治政府，法治社會一體化建設。

【10】《決定》加快建設公正高效權威的社會主義司法制度，維護人民權益，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。建立健全全社會忠于、遵守、維護、運用憲法法律的制度。堅持法律面前人人平等，任何組織或者個人都不得有超越憲法法律的特權，一切違法憲法法律的行為都必須予以追究。

法治時代背景下，法官作為司法審判者，更應該堅持依法治國理念，做到有法必依，執法必嚴，違法必究。法官不享有超越憲法法律的任何特權，更不能知法犯法，濫用法官自由裁量權。在法律面前，在訴訟過程中，法官和訴訟當事人及代理人，也都人人平等，都必須尊紀守法。

法官擁有自由裁量權，最高法院院長周強強調，"讓審判者裁判，讓裁判者負責"，法官對辦案質量終身負責。【11】前最高檢察院院長曹建明主張：堅持以證據為核心，提高司法辦案的能力和水平。

法律事實的認定，要"堅持客觀證據的最大化，自由裁量權的最小化"，具體含義：證據的采納要客觀公正，能反映客觀事實，且真實有效，有爭議的證據不得作為案件認定的依據，非法證據堅決予以排除；自由裁量權的最小化，隨著法律的健全，法治社會的建立，科技文明的進步，人類自由、民主、公正、秩序意識的深入，法官自由裁量權逐漸縮小至最小化。

四、結束語

綜上所述，法官行使自由裁量權，應以證據為核心。客觀證據的最大化，法官自由裁量權的最小化，是衡量法治國家、法治政府、法治社會進程的標準，是公平正義的保障。

法官行使自由裁量權，必須以事實為依據，以法律為準繩，非"窮盡法律規則和法律原則，維護公平正義和人民權益的情勢"，不得濫用法官自由裁量權。

自由民主、公平正義、和諧秩序是法治時代的標志，是社會主義法治社會的核心內容。中國共產黨，為實現社會主義法治社會指引了正確方向，堅持中國共產黨的領導，是實現社會主義法治社會的前提，法官作為國家司法的審判者，不僅要遵守憲法和法律，還要遵守黨的紀律，法官自由裁量權也要受到黨紀黨風的約束。

【參考文獻】

【1】【2】【5】【6】【7】百度搜索，未明作者和日期。

【2】【3】《2017國家司法考試考前必背.白斌講理論法》，作者白斌，中國法制出版社出版，2017年6月第1版

【8】【9】《法治》，作者秋風，"生活.讀書.新知"三聯書店出版，2015年出版

【10】《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（簡稱《決定》），2013年11月12日中國共產黨第18屆中央委員會第三次全體會議通過，2013年11月15日正式發布。

【11】《曹建明：堅持以證據為核心，提高司法辦案的能力和水平》，2015年07月09日13：55來源正義網。